合作机构：北京德恒律师事务所

　　作者：王亮 孙琳

            　　
　　随着公司合规在全球范围内的深入发展，有关思科公司（Cisco Inc.）披露在其季报10-Q法律事项下的一则注释将美国反海外腐败法（Foreign Corrupt Practice Act “FCPA”）再次推向公司合规的聚光灯下。思科公司主动向美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission “SEC”）披露“其正在调查一起有关涉及前员工在中国的密谋侵占（Self-enrichment scheme）计划。这些前雇员被指称直接或指示向包括国有企业员工在内的第三方支付款项。思科公司已主动向美国司法部（U.S. Department of Justices“DOJ”）和SEC披露了该项调查。调查的结果尚未确定，但预计调查结果不会对公司合并财务报表、经营结果和现金流产生重大不利影响。”
　　上一次华尔街上市公司披露与其中国业务有关的FCPA调查是在2020年9月，Pactiv Evergreen Inc.在其首次公开发行股票（IPO）的注册文件中披露，“在Pactiv Evergreen Inc.的上海公司业务中发现可能涉及违反 FCPA 的行为。在过去几年里，公司偶尔向中国的一家或多家国有企业和政府监管机构的雇员赠送小额礼品卡。上海公司可能通过外部中介机构与政府监管机构沟通以避免遭受可能的不利监管行动。” Pactiv发现这些违法行为的方式，极大可能是通过IPO申报过程中执行法律尽职调查和财务审计发现的。
　　FCPA禁止与美国有关联的公司向外国政府官员（Government Official）行贿以获得任何商业利益。FCPA对政府官员有着非常宽泛的定义，甚至包括国有企业的普通员工。在2020年中美贸易战时，由前阿尔斯通高管弗雷德里克·皮耶鲁齐著述的《美国陷阱》一书出版，该书描述的正是由于阿尔斯通在2014年在印尼获取业务时通过第三方行贿当地政府官员，而被美国司法部调查并起诉并最终支付高达7.7亿美金的罚款一事。
　　为什么公司需要对雇员，甚至是第三方代理人或中介、咨询机构的违法行为承担法律责任，以及受FCPA管辖的企业该如何有效管控第三方合规风险，本篇文章将为您一一解读。
　　一、英美法下Respondeat superior（雇主责任）法律原则的理论依据
　　在英美法下，公司因雇用的员工或雇佣的第三方代理人的违法行为承担责任，一般必须源自成文法的法律条文规定或普通法的判例。FCPA是一部成文法律，FCPA规定，无论针对证券发行者还是存在美国连接点的其他法人或自然人，涉及的违法主体可以包括“法人或自然人及其管理人员、董事、职员或代理人”。这样的规定来源于英美法中一项被广为接受的基本法律原则 - respondeat superior，即雇主责任法律原则。Respondeat superior来源于拉丁文，原意是“Let the master answer”。其最早应用于民事侵权，即要求雇主或被代理人（Principal）因雇员或代理人（Agent）在雇佣关系（Employment）或代理关系（Agency）范围内的不当行为承担赔偿责任。而英美法下代理人法律关系的定义是指，一个人（委托人/被代理人）委托另一人（代理人）代表委托人行事，但须受委托人的控制，代理人明示同意或以其他方式表示同意时产生的一种法律关系。
　　New York Central and Hudson River Railroad Company v. United States 是1909年美国最高法院确立Respondeat superior法律原则的著名案例。法院因代理人的违法行为而判处作为被代理人的组织机构承担替代责任（Vicarious Liability）。该案的被告是一家公司（纽约中央和哈德逊河铁路公司），其雇用的助理交通经理因在从纽约市运往底特律市的货物运输业务上向客户支付回扣而被定罪。下级法院确认被告公司有罪，认为“助理交通经理作为代理人在行使被代理人授权的订立运输费率的权力时，在被代理人的控制范围内，所以应该将他的行为归咎于被告，并对被告进行处罚。”被告向美国最高法院提出上诉，主张公司作为法律实体不应以其雇员的犯罪行为而承担责任。最高法院最终确认了下级法院的判决，认为“公司可以作为故意违反法律禁止行为的犯罪主体。公司可以因知道其代理人在赋予他们的权力范围内进行的违法行为而受到处罚。”
　　尽管当时这种应用“替代刑事责任”的理论遭到了普遍的批评，但直到今天，Respondeat Superior法律原则仍是有效的法律依据。在2009年United States v. Ionia Management一案中，美国联邦第二巡回法庭没有接受在Amicus Brief（法庭之友简评）中提出的关于公司不应该对员工不当行为负责的论点，并认定这种论点是“徒劳和无用的”。主审法官认为，“我们拒绝采纳这样的建议，即检方在主张确立公司的替代责任时，必须另外单独证明公司缺乏有效的政策和程序来阻止和发现其雇员的犯罪行为。即使员工违反明确指示且公司已建立有力合规计划，组织仍将对其代理人（包括低级别的雇员）的犯罪行为承担替代责任。”
　　二、第三方合规管控要点和手段
　　FCPA中的法律条款明确规定了公司或其他组织需要对员工、代理人的违法行为负责。即使成文法的发条中没有明确描述，英美普通法下的雇主责任原则也已得到法院的普遍认可和接受，所以公司若希望远离合规风险，不但要做好自身的合规工作，还必须以合理努力（Reasonable efforts）在第三方合规工作
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