一、问题的提出

基于社会发展中出现的复杂的交易形式与交易内容，民法领域率先发展出混合合同理论，旨在反思与理解新的合同结构，从而解决因复杂的合同关系而产生的各种法律问题。与此同时，劳动法领域同样遇到类似用工关系性质模糊与法律适用不明的问题。例如，在灵活用工关系中，基于从业者的工作性质和内容与传统的劳动关系的不同，其劳动从属性会出现弱化、模糊、隐蔽、边缘等状态，进而导致其“劳动合同”中时常会混入、吸收大量的民事合同（承揽、委托等）的因素，引发了合同的混合现象。尤其是在判断劳动关系的问题上，通常会出现肯定的要素与否定的要素共同存在的现象。由此带来的问题是，在劳动用工领域，是否存在介于民法与劳动法之间的“混合合同”？近年来，国内有部分学者也对这种劳动用工领域的“混合合同”现象进行了一些讨论，[1]但更多的只是对实践中出现的从属性弱化的劳动用工现象冠以“混合合同”之名，进而基于实用主义径直讨论如何进行法律适用的问题，而鲜有结合混合合同基本原理及其发展过程对多元化劳动用工形态进行更为全面的研究。

根据传统民法学说，混合合同属于非典型合同中的一类。[2]而关于混合合同的具体内涵，国内学界尚不统一，有学者认为，混合合同是在一个典型合同中规定其他典型合同事项的合同。[3]还有人认为，混合合同除了典型合同之间的混合之外，还包括典型合同与非典型合同的混合。[4]另有观点认为，混合合同“系个案所涉及之契约，含有不同契约类型的重要因素（部分），具有不可分割的关系”。[5]上述学说虽有不同之处，但共同点在于认为，由于“混合合同”各合同要素性质的差异，其内部必然会存在着合同要素之间“融合”与“冲突”并存的情况。如此，首先带来的问题就是法律关系性质的认定问题，即劳资双方的法律关系究竟应当被认定为单一合同关系还是多个合同关系的结合。换言之，混合合同与所谓的“合同联立”[6]的区别是什么。其次才是法律适用问题，即如何协调与平衡其中的各种合同要素各自的法律规范，从而构建出正确的法律适用思路。因此，本文将基于对混合合同理论发展的脉络梳理，结合劳动法的自身特点，对劳动法上的混合合同以及合同混合现象进行探究。

二、混合合同“一体性”理论的发展

混合合同的相关理论兴起于20世纪初的德国，当时正值《德国民法典》颁布不久，出于对典型合同条款的适用需要，早期的混合合同理论承担了解释多个合同的一体性以及合同数量问题的任务。

雷格尔斯贝格（Ferdinand Regelsberger）最早提出了当时开始引起关注的混合合同涉及的合同一体性与合同数量问题。他认为，混合合同究竟是多个合同还是单一合同，是一个事实问题（quaestio facti），不能寻求一般的标准来确定。该标准不应仅取决于当事人的意思，还应该考虑主从给付之间是否存在类似的经济关联性。[7]据此，雷格尔斯贝格首次将合同一体性判定思路区分为“法律上的一体性”与“经济上的一体性”，基于私法自治原则，“法律上的一体性”着眼的是当事人是否具有“合同一体性”的意思。“经济上的一体性”本质上是对前者的补充，强调具有经济利益上的关联的主合同与从合同的一体性。换言之，如果两个合同之间不存在主从关系，即使具有经济上的关联，也不能视为一个合同。这一理论成为后来判断合同一体性思路的基点。遗憾的是，他对混合合同的法律适用规则问题并没有说明。

雷格尔斯贝格的学说虽然为合同一体性判定奠定了理论基础，但现实生活中的复杂交易难以真正划分合同各要素之间的主从关系与合同结构，因为各合同要素的结合程度不同。也正是因为这一原因，在两者间合同关系下，混合合同也常常与合同联立相互混淆。恩内克鲁斯（Ludwig Enneccerus）首次将混合合同与合同联立进行了比较。他指出，混合合同问题并不涉及若干个相互关联的合同，而是涉及单一的整体合同。[8]他将合同要素结合的结果分为“广义的混合合同”和“含有其他附随给付的典型合同（Typlsche Verträge mit untergeordneten andersartigen Leistungen）”两大类。其中，前者又分为“类型结合合同（Kombinations vertrag）”、“类型融合合同（Typerverschmelzung）”以及“双重典型合同（doppel typische Verträge）”三种类型。[9]在他看来，混合合同和合同联立的共同点是均由多种合同要素结合而成，区别则在于两者的结合程度强弱，进而分别出现单一合同和多个合同的结果。其中，结合程度最强的当属“含有其他附随给付的典型合同”；其次为类型融合合同，又称“狭义的混合合同”；第三为类型结合合同；第四为合同联立，双重典型合同[10]即属于这一范畴，其与类型结合合同最为接近，两者也时常存在界限模糊的情况。

恩内克鲁斯的学说的价值在于揭示了混合合同是不同合同要素结合的结果，所谓的“一个合同抑或多个合同”的争论也正是基于这种结合的强度不同而产生的。但由于实践中交易模式复杂多样，这种基于合同结合程度强弱的区分方法往往需要通过个案综合判断方可具体化，而难以寻求一般标准来确定。因此有人提出，不同种类的混合合同之间的边界是“流动的”[11]，或者说从合同联立（双重典型合同）到狭义的混合合同的过渡是“渐进式的”[12]。因此，德国学界随后的研究也更多地侧重于对合同要素结合程度的讨论。其中，《德国民法典》第139条[13]规定的法律行为部分无效规则成为重要切入点。该条背后的原理在于，当作为一个不可分割的法律行为的某一部分存在无效原因时，它对其余部分的影响主要要看当事人的意思。但通常情况下，在一个法律行为中承认“多种相互关联的意思表示的结合（die Verbindungen von mehrerenzusammenhängenden Willenserklärungen）”，这说明该行为具有“内在关联性（innere Zusammengehörigkeit）”，从中可以得出当事人有使整个行为无效的意图。换言之，将法律行为的一体性或内在关联性与当事人意思相结合，使全部无效原则得以正当化。[14]其中，对于当事人的“合同一体性”意思的判断，很重要的一个标准就是在合同无效的部分缺失的情况下，当事人是否还会签订该合同。但实际上对当事人意思的解释在许多情况下需要借助客观层面的“一体性”事实来认定，而这种“一体性”可能只是单纯的“经济上的一体性”或“交易结果上的一体性”而非混合合同中“法律上的一体性”。如前所述，“经济上的一体性”旨在解释当事人的意思，是对证成“法律上的一体性”的补充。但随着人们交易内容日益复杂，尤其是以劳动合同为代表的继续性合同的产生与发展，“经济上的一体性”已然不仅仅具有辅助价值，还有其独立存在的价值。这样一来，“经济上的一体性”（客观事实）与“法律上的一体性”（主观合意）的界限往往会模糊不定，甚至有可能相互转化。[15]因此，学界渐渐意识到了“唯意志论”的混合合同理论的局限，而将对当事人客观利益的保护以及交易状态纳入合同“一体性”的判断因素。例如德国在1991年《消费者信贷法》第9条设置了否认第三方信用交易抗辩的规则，根据该条规定，消费信贷合同所涉之授信合同与买卖合同即使不存在法律上的一体性，但事实上形成了一个交易整体，出于保护消费者利益的目的，两个合同之间的法律效力也是相关联的。[16]

20世纪初，在德国开始对混合合同进行讨论的同时，日本也参考德国的学说展开了对混合合同理论的讨论。[17]与德国一样，在类推适用说成为通说后，日本对混合合同的讨论也逐步减少，原因同样在于“唯意志论”的局限性。例如北川善太郎认为，混合合同理论虽然有利于明确合同的结构和分析合同的形式，但仍然需要对当事人的意思进行新的解释才能解决具体问题。[18]直到20世纪80、90年代，混合合同问题才重新被提及，其标志性事件是日本最高法院于1996年关于“体育俱乐部会员权与度假公寓事件”的判决。[19]对于该案，日本学界首先争论的焦点在于是否应当首先讨论合同的一体性问题。因为当德国的混合合同理论在日本被接受时，所谓的“合同一体性”这一问题没有得到重视，而仅侧重于讨论各合同要素之间的相互依存关系和法律适用的问题。因此日本关于混合合同的学说中时常会出现将合同一体性判断与合同的法律适用混为一谈的现象。[20]以山田诚一提出的“合同再分类论”为例。根据他的理论，在当事人所选择的合同类型可能与其所设想的经济交易的实质不相吻合时，法院可以将涉案合同类型重构为与交易实质内容相适应的合同类型，而不必再去判断多个合同之间的一体性或关联性。[21]道垣内弘人在此基础上就合同追认和撤销问题进一步提出：“即使被判断为多个合同，只要存在相互依存关系，追认、撤销与否也将作为一体来解决；即使被判断为单一合同，只要其中一部分形成了独立的对价关系，就可以仅追认、撤销该部分。”[22]池田真朗指出，当事人之间同时签订多个合同时，这些合同的结构是为了实现当事人所设想的合同利益的集合体，从这个意义上说，如果其中一个合同不能发挥作用，那么签订其他合同就没有意义了，故这种合同是一种“复合合同”，同时也属于混合合同范畴。[23]

综上可知，混合合同本质上是不同合同要素结合的结果，是对合同结构的解释说明。伴随着社会交易日益复杂化，合同要素结合的形式日益丰富。传统上仅着眼当事人主观意志的“法律上的一体性”理论在解决现代社会复杂交易问题上存在局限。相反，“经济上的一体性”作为“法律上的一体性”的补充，由于其更加着眼于对当事人客观利益的保护与交易整体状况，相较于“法律上的一体性”已然具有相对独立性。在不同合同要素结合程度较弱的情况下，通过将“经济上的一体性”从“法律上的一体性”中适当分离，强调各合同要素之间经济利益与交易上的相互依存关系，从而在狭义的混合合同基础上加入了类型结合合同和双重典型合同，构建出了从典型合同到双重典型合同的一条“五个同心圆”式合同要素结合程度从强到弱的体系（如图1所示）。这种“广义的混合合同”理念丰富了传统混合合同的内涵，本质上是对传统混合合同理论的修正。因此，随着时代的发展，对混合合同的认知不能寻求一般标准来确定其“一体性”，同样不应当固守传统的“法律一体性”理念，而应当扩大混合合同的范畴，从“广义的混合合同”的视角出发，尤其是从合同要素间相互依存关系出发分析各种复杂交易关系的合同结构，这对于探索多元化的劳动用工形式的合同结构来说也是如此。

（图略）

图1

三、劳动法上的混合合同与合同的混合

（一）劳动法上合同混合的根本原因

如前所述，混合合同的一体性判断标准由单纯的主观层面的“法律上的一体性”发展为“法律上的一体性兼经济上的一体性”的“主观兼客观因素论”，即在尊重当事人的意思自治的基础上考虑到了当事人的客观利益以及交易的整体情况。劳动用工领域的各种劳务给付合同也存在着各种类型的合同要素与利益本位融合与冲突的情况。这种融合与冲突贯穿于劳动关系的始终。究其原因在于不同劳动用工形式的从属性强弱的不同，一般认为，从属性包括经济从属性、人格从属性和组织从属性三个方面，并且每一类从属性具有各自的视角。因此在用工合同关系中始终伴随着从属性要素的混合与结合，并且在不同的用工关系中，这种结合程度强弱同样存在着“游离状态”。[24]

从属性首先是社会发展过程中形成的客观现象与事实，其次才是劳动法学逻辑建构的结果。劳动价值是通过劳动力与生产资料相结合产生的。当生产资料从劳动者手中分离出来为另一人所有时，劳动者将不得不依附于该生产资料的所有者（雇主），生产资料的所有者因此自然地获得了对劳动力的使用权限。这一对生产资料或者经济资源的依附，成为建构经济从属性的基础。[25]需要指出的是，对生产资料的理解不应当仅仅停留在单纯的劳动工具层面，生产资料是人类赖以与自然界进行物质变换的桥梁和通道，是人类实现自己改造自然、创造财富目的的绝对必要手段。[26]凡是能够与劳动力相结合创造财富的事物均应当归在生产资料范畴，例如在数字时代的“网约车”用工模式下，网约车司机们不会像电工购买安装或维修基础设施的设备一样专门为从事“网约车”业务而购买汽车，因为在平台用工模式下，应用程序与数字营销是更为重要的生产资料。[27]因此，英国法院在“Aslam案”中认为，当司机打开了应用程序（而非上车系好安全带时），在他被许可使用该应用程序的区域内，并且准备好并愿意接受运送任务时，那他就是《雇佣权利法案》（Employment Rights Act）中规定的“工人”（Limb［b］ Worker）。[28]由此看来，经济从属性取决于劳动者对生产资料的依附程度，也即劳动者对主要的生产资料的掌控程度。这一特征对合同定性的意义在于，单纯的生产资料依附关系给予雇佣、委托、承揽等多元化劳务给付合同存在的可能性。这意味着，存在经济从属性的用工关系均可被纳入劳动法的调整范围。

与经济从属性密切相关的另一个概念就是人格从属性（又称人的从属性、使用从属性）。德国法上传统的理论认为从属性即人格从属性，是认定劳动关系时最为核心的因素。其典型表现形态是劳动者加入雇主组织，在雇主领导和指示下从事劳动给付。[29]为了与《日本民法典》上的“雇佣”作区分，日本劳动法上的劳动关系的判定以“使用从属性”为判断标准。并且日本学界对于从属性的判断出现了劳动者概念“解释论与立法论”和“统一论与相对论”的理论分歧，但本质上都旨在尝试着将“使用从属关系”重构，其大致思路都是一个“从劳动者概念到使用从属关系再到详细的判断指标”的思路。其中，“指挥命令下的劳动”的认定一直以来都被视为核心标准。[30]

由于劳动者对生产资料的依附，生产资料的所有者（雇主）天然地获得了对劳动者的劳动力的使用权以及指挥命令与管理的权限。因此有学者提出，在以“剩余控制权”与组织、交易成本理论解释从属性的等级权力和控制逻辑的基本路径下，人的从属性作为劳动关系认定的核心要素能与经济从属性获得理论自洽与实践一致。[31]然而，人格从属性并非仅仅是经济从属性的表现形式，其具有法教义学上相对独立的地位。原因在于，人格从属性集中表现为用人单位指挥命令权的形式，而指挥命令权在法教义学上被建构为形成权，但与传统的形成权不同的是，此种形成权不改变法律关系内容，而是将原有的合同内容具体化，且并不会因为一次行使而消灭，也不因长期不行使而消灭，属于“填充性（ausfüllende）的形成权”或“调整权（Anpassungsrecht）”。同时，由于指挥命令权最根本的来源是劳动合同，故其位于劳动法律渊源体系中的最低位阶，只有在其他调整体制（劳动立法、集体合同、规章制度、劳动合同）没有明确规定的情况下才可发挥作用。换言之，合同约定越明确，指挥命令的权限就越小，反之则越大。[32]如此看来，由于指挥命令权来源于劳动合同，人格从属性起到了在以经济从属性为基础的多元化劳动用工形式中凸显从属性劳动合同地位的功能。换言之，用人单位指挥命令权限越大，人格从属性越大，合同的“劳动合同性”色彩也更为浓厚。也正是由于这一功能，德国、日本的传统理论均将人格从属性作为认定劳动关系时最为核心的因素。

组织从属性是伴随着以企业为代表的生产组织集中用工的出现与发展而产生的概念。这一概念来源于生产组织的总体生产力发展与劳动者个体劳动生产力发展之间的矛盾。企业总体生产力发展实际上来源于个体生产力的不平等和不自由的发展，因为劳动分工虽然使个人能力和生产力得到专门化的发展，但这种发展非常片面和单调。[33]换言之，劳动者的个人劳动必须置身于企业内部组织协作方可实现总体生产力发展。因此，日本学者吉田美喜夫指出，由于劳动者的劳动力的提供对于企业运营必不可缺，当劳动力有机地嵌入到企业组织之中，就应该承认其具有从属性。“以一个事实上的持续的契约关系为前提，或者没有必要严格判断其必不可缺，只要是企业运营上恒常的必要的劳动力就足够了”。[34]作为用人单位的企业在法理上被建构为以营利为目的的拟制的人，其主体意志体现为企业利益的表达与实现，劳动者对企业意志的遵从即对企业利益的遵从。同时，企业是一个组织概念，劳动者对企业利益的遵从即对组织利益的遵从，这就是组织从属性产生的原因。[35]企业为了实现利益最大化，必然会通过分层管理手段实现劳动力有机协作。由此看来，组织从属性强调的是企业内部的劳动力有机协作与统筹管理，这一特征揭示了企业内部存在层次性的“管理与被管理”的现象，尤其是在以公司为代表的商事组织体内部，所有权、控制权、经营权的分离，导致了公司内部组成人员的纵向关系形成。换言之，基于对公司集体利益的遵从，上至公司高管下至基层员工均具有组织从属性。然而，董事、经理等高级管理人员与公司之间的“劳动合同性”长期存在争论。因此，在合同定性问题上，组织从属性的背后是劳动者群体的纵向分层，其凸显的是，企业组织内劳动者群体中的高级管理人员与企业间的合同关系中同时包含的管理因素与从属因素的融合与冲突问题。

此外，伴随着数字时代的不断发展，远程劳动、电传劳动等新型用工方式对传统的劳动从属性理论提出了巨大挑战，因此出现了“技术从属性”的概念。对于技术从属性的认识，目前学界有三种不同观点：一是将技术从属性等同于组织从属性；二是将技术从属性与组织从属性均视为人格从属性或经济从属性的一部分；三是认为技术从属性包含于经济从属性中。[36]技术从属性体现在劳动者对用人单位在技术上的依附，这里的技术既可以是经营管理层面的，也可以是科技层面的。前者强调的是与组织从属性的自洽，后者则将科技层面的技术作为一种生产资料，强调的是与经济从属性的自洽。无论这些技术是用人单位与生俱来的（例如技术出资或者技术受让与许可使用）还是来源于劳动者智力成果的贡献，其技术价值必然需要由具有一定知识背景的劳动者实际运用方可实现。如此产生了劳动者群体内部的另一种分化，即“简单劳动者”与“复杂劳动者”的分化。这一分化对合同定性的影响主要在于，用人单位为了吸引留住从事复杂劳动的技术人员、管理人员，常常会在劳动合同中加入大量的特殊待遇条款，而这些特别条款在性质上具有普通的民事合同性质。因此，在合同定性问题上，技术从属性凸显的是，从属性劳动关系下复杂劳动者的劳动合同中劳动合同因素与所混入的特别条款的融合与冲突问题。

上述每一种从属性类别均从不同面向对合同定性具有不同形式的影响。经济从属性是从属性客观存在的根源，它的存在使得雇佣、委托、承揽等多元化劳务给付合同的存在成为可能。人格从属性是从属性本身在劳动法理论上的逻辑建构，其在经济从属性所带来的多元化劳动形式的基础上凸显出从属性劳动合同的地位，是劳动关系的核心因素；组织从属性强调企业组织内部的有机协作与分层管理，凸显了企业组织内劳动者群体中的高级管理人员不同面向的合同关系性质；技术从属性的背后蕴含了简单劳动与复杂劳动的分化，凸显了从事复杂劳动的技术人员、管理人员的劳动合同中的特别条款的民事合同性质与劳动合同性质的融合与冲突。随着科技进步与社会发展，从属性可能会有着更为丰富的表现形式，从单一因素判断向多重因素综合判断的路径将会进一步加深。对每一个具体的不同行业、工种的劳动关系来说，其从属性所体现的价值和作用各有差异，使得判断劳动关系存在与否时各要素的权重各有不同，需要综合加以分析和判断。由此可知，从属性这一概念本身就是一个混合体，不同种类的从属性的划分以及具体要素的列举仅仅是人为地对从属性进行诠释的手段。如此一来，在个案判断中必然会出现从属性要素与种类混合的现象，这是混合合同在劳动法体系中得以存在的根本原因。

（二）劳动法视角下混合合同与合同混合的表现

从属性种类与要素从单一向多元的转变及其各自对合同定性的影响，决定了劳动法上传统的劳动合同必然会吸收其他类型合同的部分因素，从而形成“含有其他附随给付的劳动合同”。但这一吸收并未根本改变劳动合同中从属性劳动给付的性质，仅仅将其他合同部分因素作为履行劳动合同的一个环节。例如雇主雇佣一名司机，并要求司机日常顺带代为保管该车辆，这就在雇佣合同中加入了保管合同的要素，但该要素系履行劳动合同的环节，通常不具有特殊性，故在规则适用上适用劳动合同规则即可。在平台用工模式下同样会出现这种合同混合的现象，例如在平台从业者处理单个订单的情况下，可能会形成承揽合同附随劳动合同从给付的“含有其他附随给付的典型合同”。但如果存在持续性多个订单处理的情况，劳动合同属性则逐渐增强，进而可能会演变为前文中恩内克鲁斯所提到的属于广义的混合合同一类的“类型融合合同”。因此，合同的混合在理论上可能在此基础上进一步加深，从“含有其他附随给付的典型合同”演变为所谓的混合合同。[37]如前所述，“含有其他附随给付的典型合同”与广义的混合合同的区别在于合同的结合程度不同，由于前者的结合程度并未改变其合同本身性质，故合同因素的单一性程度强于后者。后者由于混合性较前者更强，合同性质已经开始处于模糊与游离的状态，只有对其进行具体分析后才能明确其合同性质及法律适用思路。具体到劳动法领域，基于前文所述之不同从属性类别对合同定性所产生的不同形式的影响，劳动法上的混合合同类型可区分为“类型融合型合同”“身份混合型合同”“框架型合同”三种类型，三者的区别同样在于合同结合程度与方式。

1.“类型融合型合同”

“类型融合型合同”是指劳动者所提供的劳务作为合同的主给付义务，兼有委托、承揽等独立经营特征与从属性劳动特征的合同。其被归为劳动法上“狭义的混合合同”范畴，主要表现为，雇主对从业者的指挥控制程度弱化，从业者的劳务给付过程拥有了极大的自主经营性，在法律层面则体现为从业者以委托、承揽等其他劳务给付合同的形式提供劳务，进而导致与从属性劳动合同的界限模糊不清（如图2所示）。此种混合合同类型主要是基于经济从属性下劳动用工形式的多元化可能性存在而产生的。如前所述，当指挥命令与控制程度弱化时，则会导致从属性劳动合同的性质弱化，从而使得在个案中究竟认定为劳动合同还是承揽、委托等劳务给付合同存在争议。在我国，《民法典》将承揽合同更多地限于定作物的承揽，其外延较为狭窄。相反，委托合同较为特殊，其既可以是无偿的也可以是有偿的，委托事项既可以是法律行为也可以是非法律行为，既可以是单一事项也可以是概括事项，委托所获得的报酬既可以是针对工作结果的也可是针对工作过程的。因此，委托合同在我国如《德国民法典》上“雇佣合同”以及《法国民法典》上“承揽合同”一样，承担了许多涉及劳务给付合同一般性规则的功能。[38]然而，仅凭这一点，还不能认为委托合同是劳动合同的上位概念，因为当劳动合同不存在或被认定为无效，从而劳动关系不成立时，我国实践中通常是按照“劳务合同关系”来处理的。如前所述，劳务合同是一个内涵模糊且法律适用混乱的概念。因此在我国，真正意义上的劳务给付合同的一般规范还尚未成形，民法上的委托、承揽等劳务给付合同也并非劳动合同的上位概念。随着服务经济的发展和社会环境的变化，各合同彼此之间相互交错，界限更加不清晰。典型的如部分平台从业者，基于对数字平台的流量与数据的依附，其用工关系兼有雇佣、承揽、委托等多种合同要素，由于各种灵活用工类型背后的算法逻辑与运营模式千差万别，这类灵活就业者常常处于边缘地带，其法律关系性质及其法律适用思路不甚明确。

（图略）

图2

2.“身份混合型合同”

“身份混合型合同”主要是针对劳动关系主体的身份互换问题而提出的，典型的例如“经理合同”。这一情况本质上是基于组织从属性所凸显的企业组织内高级管理人员不同面向的合同关系性质而产生的。职业经理人的工作性质兼有管理者身份的管理权履行和劳动者身份的从属性劳动提供，从而存在着“身份互换”的情况（如图3所示）。根据《公司法》相关规定，公司的董事会成员或执行董事由股东会选任，对股东会负责。公司经理由董事会决定聘任或者解聘，对董事会负责。通常认为，董事会成员和经理与公司之间是委托合同关系，即使这种委托带有浓厚的法定色彩。然而，法条中的“选任”“聘任”这样的关键词往往意味着职业经理人与公司的关系似乎不以委托为限，也可以是雇佣。目前的立法基本上明确了经理和董事会成员可以被视为劳动者，例如，根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第11条规定，经理和有关经营管理人员，应与董事会签订劳动合同。《公司法》第44条、第108条规定，公司董事会成员中可以有职工代表。因此，实践中常常出现职业经理人与公司之间兼有委托合同与劳动合同双重关系的情况。例如“吉林麦达斯公司案”[39]中，一审法院与再审法院均认为，公司与董事之间的委托关系并不排斥劳动合同关系的存在，作为企业高级管理人员的董事长，除了作为企业法定代表人的身份之外，还具有与企业形成劳动关系的职工身份。同时，在两个合同的相互关系问题上，一审法院认为委托合同解除不影响劳动合同的继续，而再审法院认为委托合同的解除效力及于劳动合同。这里的问题焦点在于：所谓的“经理合同”是单一的委托合同或者劳动合同还是委托合同与劳动合同两者的结合？其法律适用规则又当如何明确？

（图略）

图3

3.“框架型合同”

“框架型合同”属于典型的从属性劳动合同，其与一般的劳动合同的区别在于，在劳动合同这一“前提框架”下，包含了诸多子合同的内容（如图4所示）。其与“含有其他附随给付的典型合同”区别在于，后者的劳务给付本身的性质能够有效吸纳其他种类的附随给付内容，而前者框架下的子合同内容并不直接涉及给付劳务本身，而是除该劳务给付之外的特殊约定，因此在规则适用上必须考虑到所涉之民事给付的特殊性。这一混合合同类型是基于技术从属性背后所蕴含的“简单劳动者”与“复杂劳动者”分化而产生的。从事复杂劳动的技术人员、管理人员由于对雇主的技术从属较弱，基于劳动关系的存续以及实现劳动合同整体目的的需要，当事人在劳动合同存续过程中常常会约定许多特殊民事给付。最为典型的当属涉及员工特殊福利待遇的服务期合同与竞业限制合同。例如“盛大公司案”[40]中，当事人在签订劳动合同的基础上约定公司向劳动者提供高额本金的长期贷款以作其家庭生活及购房支出，但要求劳动者在公司连续工作满15年；又如“南航公司案”[41]中，双方约定由单位为劳动者办理北京户口，条件是劳动者必须在单位连续工作满5年。这类案件的共同特点在于，在劳动合同这一大的“框架合同”下包含了借款合同、委托合同等不直接涉及劳务给付本身性质的普通民事合同因素。由此带来的问题是，在涉及此类特殊给付的争议中，这些特殊的子合同与作为大框架的劳动合同之间是怎样的一个相互作用的关系？

（图略）

图4

需要注意的是，混合合同并非劳动法上合同混合现象的终点。从演绎逻辑的角度上看，当合同的混合达到足够程度之时，会导致“混合合同无名化”的现象，最终变成一个无名合同。其原因在于，混合合同虽然合同性质较为模糊，但通过对合同结构的分析与解释尚能够明确。但无名合同的合同性质通常无法明确，在劳动法领域主要体现在“劳务合同”这一概念上。“劳务合同”在我国既有的法律文件中并未出现，其法律适用思路也仅仅是在个案中就单个请求权的性质参照适用民法上既有的有名合同的相关规定，[42]而并未讨论“劳务合同”本身的性质与内涵。但其本身的实际外延又大于承揽、委托等劳务给付合同。例如在“汤先军诉中山市东成家具有限公司”案中的“承包合同”，其本身属于雇佣、承揽、委托等多种合同的混合体，法院的判决中回避了对合同本身的定性，而直接参照适用了原《合同法》总则部分的规定。[43]也正是因为劳务合同的定性不明，在法律适用上通常采取类推适用说。[44]类推适用方法优点在于它的便捷性，因为它并不依赖于一般的法律推理，不用通过认定合同的性质来确定所适用的制度。由此可见，无名合同本身的价值不在于对合同的明确定性，而仅在于对纷繁复杂的交易行为进行一种“兜底性”的法律适用。同时，其在理论上从侧面将混合合同与合同的混合两者区分开来。当合同的混合达到一定程度时，只有在无法依次认定为典型（有名）合同、“含有其他附随给付的典型合同”和混合合同（广义）的前提下才可能被认定为无名合同，进而采取类推适用方法。[45]若动辄将合同认定为“劳务合同”，从而采取类推适用方法，会导致劳动合同、承揽合同、委托合同等有名合同在多元化劳动用工领域的生存空间受到威胁，侵害当事人的合同自由。综上，劳动法上各种合同混合现象按照混合性由弱到强形成的路径如图5所示：

（图略）

图5

四、劳动法上混合合同的法律适用

（一）混合合同法律适用相关学说的评述

关于混合合同的法律适用，目前主要有“吸收说”“结合说”“类推适用说”和“排除说”四种学说。

“吸收说”由以洛特玛（Philipp Lotmar）为代表的学者创立。该学说基于主从关系上把握混合合同的结构，同时考察了《德国民法典》诸多规定，认为：“即使各种给付是同时规定的，如果每一种给付都保持其与其他给付的独立性，它们就构成了特殊的合同对象。如果没有，则会发生吸收现象。”[46]换言之，由于各合同要素之间存在着主从关系，“吸收说”认为应当基于“主债吸收从债的原则”，着眼于混合合同构成要素中最主要最具有决定性的要素，并适用包含该构成要素的典型合同的规定。因为在传统罗马法制度下，只有典型合同才具有可诉性，故该学说被认为是对罗马法上“封闭式合同”主导思想的延续。

“结合说”系霍尼格（Heinrich Hoeniger）对“吸收说”的更新，该学说主张区分适用不同的合同规则，将各种典型合同上的条款进行分解，发现典型合同中各个组成部分的条款，然后将其结合起来，适用于混合合同。[47]霍尼格认为，在社会生活中很多情况下，合同与合同之间的主从关系是难以区分的。一方面，当事人所谓的“复合合意”也可能会产生“合同的聚集（Kumulation der Verträge）”问题，“合同的聚集”属于多个合同范畴，与所谓一体化的混合合同存在着本质不同。另一方面，即便是在一体化的混合合同内部，也会存在合同各要素结合程度的强和弱的情况，进而分别存在“法律效果的吸收或结合（Absorption oder Kombination der Rechtsfolgen）”，就后一种效果而言，则应当将原有的两个或两个以上的合同要素予以解构，重新组合予以适用。[48]

“类推适用说”由施雷伯（OttoSchreiber）最早提出，该学说对上述“吸收说”与“结合说”的部分观点进行了批判。[49]一方面，施雷伯赞同雷格尔斯贝格关于合同一体性的学说，强调判断“多个合同”是否为一体性合同，完全取决于对当事人意图的解释；另一方面，他看到了社会生活中复杂的交易形式以及混合合同结构划分的困难，试图在“法律结构之外”寻求对混合合同的解决。主张通过类推适用与该混合合同之构成部分最接近的典型合同的规定来处理具体问题。[50]由于一体性是混合合同的根本属性，因此后世有学者认为，“类推适用说”较为符合当事人以一个合同订立的真意，可同时解决“混合合同”和“纯粹的非典型合同（typenfremde Verträge，即无名合同）”的法律适用问题，故该学说被后世奉为通说。[51]

“排除说”属于较为小众的观点。持该学说的学者主张，当混合合同定性不明时，应当适用合同法总则的一般规定，从而排除合同法分则中的典型合同规范的适用。[52]这一学说主要是基于“混合合同”的非典型合同属性所提出的，我国《民法典》第467条第1款前半句“法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定”的表述也为“排除说”提供了一定的适用空间。

“吸收说”是建立在混合合同内部主从结构较为明确的基础上提出的。但正如前文所述，合同要素之间的主从关系并不总是容易区分的，只有前文所述的“含有其他附随给付的典型合同”符合这一条件。因此，将广义的混合合同受制于单一合同的规定，忽视了当事人关于订立混合合同的意图；“结
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