一、问题的提出

我国现有小微企业数量达5000万户（含个体工商户），提供了75%城镇就业岗位，在国民经济发展中占有重要地位。由于小微企业相对于大中企业的弱势地位，各国几乎都将小微企业在劳动法适用范围中至少就某种规范作出排除，我国则是一个例外，劳动法对大中企业与小微企业统一适用。依《劳动法》第2条和《劳动合同法》第2条的规定，只要用人单位与劳动者建立了劳动关系，就适用劳动法规范，不管“用人单位”人数的多寡，哪怕是个体经济组织，都统一适用劳动法的各项规定。

我国的劳动法规范一般是以中型企业为蓝本制定的，因为只有在中型企业内，一个劳动者才能完整地有权享有就业促进、劳动合同、社会保险、民主管理等劳动权。{1}而在众多的小微企业中，没有工会、没有规章制度、没有规范的劳动合同或集体合同、没有完善的职业安全保护等，小微企业的经营管理不正规，经常在劳动法制覆盖的范围之外运营。与大中企业相比，传统产业中绝大多数小微企业劳动者的就业质量较差，在工资福利、社会保险、劳动卫生、集体劳动关系等方面都存在劳动者权益保障不足的问题，小微企业存在大量的体面劳动赤字。鉴于小微企业劳动关系的特殊性，我国现有的劳动法律规范在很多情况下并不适合小微企业的劳动关系：有的劳动法规范因为小微企业缺少相应的条件，没法适用，比如绝大多数小微企业没有建立工会组织，在法律规定需要工会作为一个主体参与的法律关系中，小微企业及其劳动者只能缺席。有的劳动法规范对小微企业的规制过于严苛，比如《劳动合同法》中的解雇保护制度使得小微企业无法依法解雇违纪员工。{2}有的劳动法规范对小微企业的规制又过于宽松，比如小微企业是发生伤亡事故和职业病危害的主要领域，劳动法规范应强化小微企业职业安全卫生保障的规定。我国劳动法对大、中、小微企业的统一调整模式对小微企业的发展及其劳动者的保护极为不利，这种统一的调整模式值得理论界反思。建立完善的劳动法规体系是促进我国市场经济发展的现实需要，劳动法规范的内容必须要与市场经济条件下我国劳动关系的真实情况相适应。劳动法统一调整模式是否应该根据小微企业现实的劳动关系现状向差别调整模式转变存在着理论与现实的紧迫性。

二、国外劳动法调整模式的比较研究

（一）劳动法调整模式类型[1]

1.统一调整模式。以劳动法是否对小微企业劳动关系与大中企业劳动关系作差别调整为依据，可以将劳动法调整模式划分为不同类型。统一调整模式意味着制定统一的劳动法，并不论企业的大小、正规化程度如何，统一适用劳动法的所有规定。世界上只有中国对小微企业没有制定特殊的规则，它们适用统一的劳动法。

2.选择适用模式。大多数国家的劳动法在法律所调整劳动关系的不同领域对不同规模的企业采取差别对待。所谓差别对待即劳动法明确规定在某些劳动关系领域将小微企业排除在适用范围之外。如《韩国劳工标准法》第10条规定：本法适用于自始自终雇用5名或5名以上工人的所有企事业或工作场所。在那些自始自终仅雇用4名或4名以下工人的企事业或工作场所，将根据总统令适用本法部分条款。{3}P62差别对待的劳动关系领域以及企业规模的大小因国家的不同而有所区别，这些选择适用劳动法规范的领域包括劳动关系的各个方面。首先，在最低工资领域有些国家正式地将小微企业从适用国家最低工资的法律规定中排除。在菲律宾，小微企业的地区最低工资是根据大企业的工资水平制定一个更低的工资比率。雇佣10人以下的企业的最低工资比率是最低的；雇佣10-15人的企业其最低工资比率会高一些；雇佣15人以上的企业其最低工资的比率会更高。{4}在南非，员工少于10人的小微企业一周加班最多可达到15个小时，而一般企业一周的加班时间是在10小时以内。此外，一般企业要支付不低于工资“一倍半”的加班费；而小微企业支付的加班费减少到“一倍又三分之一”。{5}其次，一些非洲和亚洲的国家把小微企业排除在有关职业安全和健康的法律适用之外。在孟加拉国，雇佣10人或以上员工的企业才受到职业健康与安全法律的规制。{6}P24在纳米比亚，2004年《劳动法》第42（1）条规定，雇佣10名员工以上的企业可以选出一个健康和安全代表。{7}再次，在劳动合同领域，美国1964年民权法案适用于雇佣15人以上员工的雇主，该法案第7章禁止雇主因为员工的种族、国籍、宗教、性别、肤色进行歧视。{8}德国《解雇保护法》仅适用于雇员10人以下的雇主。{9}再次，在结社与集体谈判领域，肯尼亚法律规定雇佣7人以上的企业员工有自己选择组建或加入工会的权利。{10}在泰国，1975年《劳资关系法》规定了私营部门的劳动关系以及其建立的工会关系，但该法不适用于雇佣少于10名员工的企业。{11}P9最后，世界上有不到10%国际劳工组织的成员国在社会保障方面对中小企业排除适用，主要都是前英国殖民地国家，如非洲的利比里亚，尼日利亚，苏丹和乌干达，亚洲的巴林，孟加拉国，印度，印度尼西亚，伊拉克，约旦，基里巴斯，老挝，巴基斯坦和越南等。这些发展中国家对排除适用社会保险法的小微企业的人数要求并不相同，从雇佣5人到10人，或20人不等。{6}P24

3.平行劳动法模式。鉴于小微企业劳动关系的特殊性，一些国家制定了有别于一般劳动法规范的针对小微企业适用的平行劳动法规范。这些平行劳动法规范的特点是减少法律规定的复杂性，它把所有有关小微企业在劳动领域的特殊规定或豁免的规定都统一放在一部法律中，避免了在不同法律中规定所造成的混乱。如巴西在1999年制定了一部针对小微企业适用的劳动法，确保小微企业获得有差别的法律待遇来促进小微企业发展。{12}

4.完全豁免模式。完全豁免模式是指将雇佣少于一定雇员人数的小微企业完全排除在劳动法适用范围之外。世界范围内，对小微企业采用这种调整模式的国家很少。国际劳工组织的一份报告指出，大约只有10%国际劳工组织的成员国立法排除劳动法对小微企业的一般适用。{6}P23-24在坦桑尼亚和巴基斯坦，雇佣少于10个工人的企业豁免适用劳动法。{13}P6在科威特，1964年劳动法第38号第3条（F）排除了雇员少于5人的非机械行业小企业对该法的适用。{14}

（二）劳动法不同调整模式的比较分析

1.统一调整模式评析。统一调整模式对不同规模的企业适用统一的法律规范，体现了公平的法理念。法律对企业的调整会形成一个法制环境，如果企业都生存在同一个法制环境下，企业获得了竞争的起点公平。反之，如果对有些企业放松规制或是强化规制，就会造成不同规模的企业所付出的守法成本不同，企业之间的竞争就不是站在同一条起步线上。因此，统一调整模式保证了劳动法对企业调整的形式公平。但统一调整模式没有考量到不同规模企业劳动关系的具体特点，在实践中常常会出现有些法律规范无法适用的现象；而且，对大中小微企业适用统一标准，法律规制的宽严程度也很难把握。

2.选择适用模式评析。选择适用模式的最大优点是考量到了现实中小微企业的千差万别，劳动法规范根据小微企业在劳动关系方面的某些特殊性对小微企业排除适用。同时，我们也应注意到在劳动法调整的哪些方面选择对小微企业排除适用是困难的。从上文所介绍的世界各国的劳动法规范来看，在劳动法调整的各个方面都有对小微企业排除适用的实践，但有些排除值得商榷，比如：只有雇佣10人或以上的企业才要求缴纳工人的工伤保险。在小微企业工作的员工并不能保证不发生工伤事故；相反，由于小微企业的工作环境一般比较恶劣，劳动保护比较差，发生工伤事故的概率比大中企业还多。工伤保险是通过互济原则在发生工伤事故后减少企业的负担，保障受损害员工的利益。而如果小微企业不为员工缴纳工伤保险，一旦发生工伤损害后，只能由小微企业和员工共同负担医疗费、伤残补助金、生活费等。小微企业一般资产少，承担责任的能力弱，即使企业能给予受损害员工一些补偿，那也是杯水车薪，必将使受损害员工陷入贫困。因此，在工伤保险方面对小微企业进行豁免将损害劳动者最基本的人权，所以，各国劳动法在采取选择适用模式的时候，应根据本国国情，慎重选择劳动法可以豁免的领域。

3.平行劳动法模式评析。平行劳动法模式与选择适用模式一样也是考虑到了小微企业的特殊性，对小微企业的劳动法调整适用特殊规则。与选择适用模式不同的是，平行劳动法模式不是对小微企业的特殊性进行简单的豁免，而是根据其特殊性需要进行特别的规定。这符合“具体问题具体分析”的哲学方法论。比如，一般认为小微企业能够快速适应市场变化，具有“船小好掉头”的优势；但这实际上也表明小微企业的发展具有不稳定性。正因为小微企业要不断的变化，其雇佣的员工可能也会随着企业的发展变化而变化，因此，小微企业比大企业需要更加灵活的雇佣制度。采取平行劳动法模式的一个难点在于如何制定这种特殊的劳动法规范。是否在小微企业特殊性的地方只是简单地降低劳动法规制的标准？如果是这样，那劳动者的权益如何保障？又要考量到小微企业的特殊性，又要照顾到劳动者权益的保障，这里存在着一个“度”的拿捏。各国应根据本国国情，在充分把握小微企业劳动关系本质和规律的基础上，制定出符合小微企业发展的平行劳动法。

4.完全豁免模式评析。把员工数额少于某一标准的小微企业完全排除在劳动法的适用范围之外，不仅给立法更重要的是给执法带来了极大的简便性。因为数量庞大的小微企业会消耗大量的执法资源，行政执行难、监管不易一直是小微企业在遵守劳动法规范方面所遭受的诟病。完全豁免模式排除了政府对雇佣人数少于某一标准的小微企业劳动关系的监管，让这类小微企业与劳动者完全遵循市场游戏规则。如果劳动者认为企业所提供的工资标准、劳动条件、福利待遇满足不了自己的要求，他（她）有权利不在该企业工作；反之，如果企业认为劳动者不符合自己的用工需求，它也有权利不雇佣或者随时解雇该劳动者。在这种情况下，劳动者就业质量的高低完全取决于双方力量的强弱。但通常情况下，世界各国都面临着就业岗位不足的窘境，特别是对那些自身素质低、技能差的低端劳动者，只能在这类小微企业中忍受基本劳动权益被侵害的境况。

有些国家采取完全豁免模式主要是为了减轻小微企业遵守劳动法所带来的劳动力成本压力，试图以此来促进小微企业更好的发展。但现实中这样的法律规定，可能对小微企业发展起到了相反的作用。比如，法律规定员工人数少于10人的企业不受劳动法的规制。这样的规定可能会制造一个“增长陷阱”，员工人数少于10人的小微企业没有动力进一步发展壮大，除非企业雇佣的员工超过10人后所带来的收益大于企业遵守劳动法所产生的成本负担。但这是很难办到的，因为超过10人后所产生的劳动力成本不是阶梯式的，也即10人以下不发生劳动力成本，而第11人才产生劳动力成本；而是超过10人的企业，所有员工都要产生遵守劳动法而产生的劳动力成本，比如都要给员工缴纳社会保险等。因此，这样的规定很可能限制了小微企业的进一步发展，也不可能给社会提供更多的就业岗位。{15}P35

三、我国小微企业劳动关系劳动法调整模式的选择

（一）小微企业劳动关系的特殊性及其法律调整需求

小微企业的个体实力在国家经济中微不足道，但作为群体在促进我国经济社会发展中，既具有经济功能，更具有重要的社会功能。{16}小微企业与大中企业相比，其劳动关系具有一定的特殊性及对法律调整的特殊需求。

1.就业关系方面。小微企业比大中企业吸纳了更多的就业人员，特别是更多的低端劳动力。美国的小企业每年提供了75%的新增就业岗位，欧盟就业人口约80%受雇于中小企业。{17}发达国家每千人平均拥有中小企业的数量是45个，而我国是28个。{18}P5我国小微企业数量严重不足，促进就业的对象主要是促进劳动者在小微企业实现就业，促进小微企业发展将是我国解决就业问题的主要渠道。

2.劳动基准方面。低端劳动力属于低技能劳动者，一般是在小微企业提供的技术含量低、主要以体力劳动为主的岗位上工作。劳动基准所确立的各项劳动标准是对劳动者权益的最低程度的保护，从某种意义上讲，劳动基准的适用主要针对的是小微企业及其劳动者。最低工资制度是各国普遍实施的一项劳动基准，由于小微企业实力弱小，利润微薄，通常以最低工资雇佣低端劳动者。如果国家制定的最低工资水平超过了小微企业的承受能力，势必影响小微企业的发展，因此，最低工资标准的确立对小微企业影响重大。工时制度是劳动基准中又一项重要的保障劳动者身心健康的制度。每天工作8个小时的僵化的标准工时制度束缚了许多小微企业的经营发展，小微企业经营上灵活多变的特征客观上要求更加弹性化的工时制度。小微企业的职业安全卫生形势非常严峻，是发生伤亡事故及职业病危害的主要领域，强化对小微企业劳动者职业安全卫生权的保护是劳动法必须承担的责任。

3.劳动合同方面。为保障劳动者的就业稳定性，各国都建立了解雇保护制度。但由于小微企业的管理不规范，可能无法提供法律所要求的证据证明解雇的合理性；又或者因为没有组建工会，解雇员工不符合与工会协商的程序要求，等等。要实现小微企业的用人自主权，小微企业需要更加宽松的解雇条件及解雇程序的制度设计。再者，我国《劳动合同法》强化了企业制定规章制度的义务，这是促使企业走向规范化经营的需要。但小微企业的经营是随着市场的瞬息万变而波动的，其生产经营很难像大中企业那样定型化，因此，法律在对规章制度进行立法时，应对小微企业在制定规章制度上的特点予以特别考量。

4.集体劳动关系方面。法律对劳动关系的调整只能是最低限度的保障，劳动者的个体力量常常难以在个别劳动关系中获得平等的地位。劳动者只有团结在一起才能显示力量，通过签订集体劳动契约来维护自身的权益，我国的劳动关系调整正由个体调整向集体调整转变。但小微企业由于人员少，员工组建工会的意愿也不高，因此很少成立工会，法律应该根据小微企业的特点对工会的组建及集体协商做出特别制度安排。

5.社会保险方面。与大中企业相比，小微企业所从事的行业一般利润微薄，现有法律法规所设定的过高社会保险费占去了小微企业的大部分利润，使许多小微企业无法扩大再生产，有的甚至影响到了其正常经营。作为市场竞争中的弱者，政府有必要促进小微企业获得更大的发展，以更好地发挥其可以提供更多的低端就业岗位的正外部性，因此，政府应该采取措施减轻小微企业的社保缴费负担来促进小微企业的发展以实现更大的社会效益。

（二）我国应选择差别调整模式

劳动法调整模式共有四种类型，但可以进一步归纳成两种类型：统一调整模式和差别调整模式。后三种模式虽然各有不同，但都主张对小微企业劳动关系进行差别调整。鉴于上文所论述的小微企业在就业关系、劳动合同关系、集体劳动关系、社会保险关系和劳动基准等方面存在着一定的特殊性，劳动法调整模式应该摒弃统一调整模式而选择差别调整模式。统一调整模式虽然在劳动立法上实现了对形式公平的追求，但法律并不仅仅具有文本意义，更重要的是在现实中能够获得实施，在实施中实现公平。统一调整模式不考量企业的差异，特别是小微企业的特殊性，以中等规模企业为参照进行立法，必然造成有些法律规范在实践中无法有效实施。由于小微企业无法实施或是不能有效实施某些劳动法规范，导致统一调整模式所追求的形式公平在实践中并没有实现。

在差别调整模式中，我国劳动法也不能采取完全豁免模式。虽然完全豁免模式考量到了小微企业的特殊性而把小微企业排除在劳动法适用范围之外，但并不意味着只要是差别对待就是合理的。其模式把低于某一人数的小微企业排除在劳动法的调整范围之外，使这些劳动者的权益完全遵循市场规则，忽视了小微企业劳动者的弱者地位，从根本上违背了劳动法的所追求的偏重保护劳动者权益、实现实质公平的法理念。因此，理论上我国劳动法在对小微企业的调整上应采取选择适用模式和平行劳动法模式。此两种模式考量到了小微企业与大中企业的差异性，通过劳动法规范的差别调整实现大中企业与小微企业的实质平等。差别调整模式将有助于小微企业进一步发展，并逐步走向正规化经营。

四、差别调整模式的两难困局及其破解

（一）差别调整模式产生的两难困局

差别调整意味着劳动法在调整劳动关系时，因大中企业与小微企业的调整对象不同，而采取不同的法律规范以期实现法律调整的最佳效果。从劳动者的视角来看，小微企业员工就业质量较差，常常遭遇工作环境不安全、收入无保障、正当权益被剥夺以及性别歧视等诸多问题。因此，对于小微企业劳动关系的差别调整首先是如何强化小微企业劳动者合法权益的保障问题。从企业的视角来看，与大中企业相比，小微企业是市场竞争中的弱者，小微企业在资金、技术、人才、信息和市场竞争力等方面都处于劣势，小微企业在大中企业的夹缝中生存。以法的调整手段来解决小微企业问题，并不是小微企业作为一般市场主体而发生的私法问题，而是把小微企业作为竞争中的弱者，由国家进行保护和扶持的问题。{19}因此，差别调整应该考量到小微企业的弱者地位，在劳动关系的某些方面放松对小微企业的规制。[2]

劳动法对小微企业劳动关系的差别调整好像进入了一个“两难困局”：如果强化对小微企业劳动关系的法律规制，进一步保护小微企业劳动者权益，可能会使小微企业的经营雪上加霜，而小微企业生存困难必然会进一步降低劳动者待遇；如果对小微企业劳动关系放松规制，虽然可以暂时缓解小微企业经营的劳动力成本压力，但小微企业劳动者的就业质量就会进一步降低，这是以损害劳动者权益为代价促进小微企业发展。如何破解对小微企业劳动关系差别调整所产生的困局，这是一个劳动法学界在理论上必须回答的问题。

（二）差别调整模式两难困局的破解

1.破解两难困局的路径。破解法律规制小微企业劳动关系困局的路径只有一条——那就是制定适应小微企业劳动关系特点的劳动法律制度，营造有利于小微企业发展的劳动法制环境。只有制定出适合小微企业劳动关系特点的劳动法律制度，才能使小微企业卸掉不应承担的重负，从而促进小微企业的健康发展，而小微企业的发展必然带来更多的劳动就业岗位，并使小微企业有能力提高其员工的劳动待遇。因此，制定针对小微企业的特殊劳动法规范，并不是简单地放松规制或强化规制的问题，而是要根据小微企业自身的特点及其劳动关系特点，并依据本国经济社会发展的国情，在促进小微企业发展和保障小微企业劳动者权益之间找到平衡点。

2.差别调整模式应坚持衡平保护原则。劳动法就是要矫正事实上的不平等，这种矫正从劳动者与雇主之间的不平等，再到不同规模的雇主之间的不平等都应在矫正之列，以实现劳动法对实质正义的追求。差别调整体现了这种矫正的理念，但差别本身不是目的，差别调整的法目标应该是构建既能保障小微企业劳动者权益，又能促进小微企业健康发展的劳动法制环境。这一劳动法制环境的构建有赖于在差别调整模式中无论是从立法或执法角度都坚持衡平保护原则。

所谓衡平保护原则是指劳动法在调整雇主与雇员的劳动关系时，应综合平衡双方利益，使双方的地位、权利、力量及所获得的利益等处于平衡状态。只有双方处于平衡状态才能和谐发展，共享发展的成果。进一步讲，衡平保护原则要求既保护劳动者的权益，又照顾到小微企业的经济利益，从而体现促进经济发展与保障人权并重的劳动法理念。市场经济客观上要求一切生产要素必须遵从市场配置资源的经济规律，劳动力资源作为生产要素之一也应服从这一规律，劳动市场的规则应当以效率为目标，最大限度地促进经济发展。劳动者是劳动力的载体，劳动者应当享有人所应享有的各项基本人权，法律也应当保证这些基本人权的实现以实现社会公正。因此，衡平保护原则照顾到了经济发展与
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