一、问题的提出

传统行政的行为形式主要以处罚、许可等为主，但在社会保障行政过程中，政府为了更富效率地实现公共服务目标并减少财政负担，原有或者新设的福利项目被不断予以民营化，即许多原有的政府职能转而由私人主体来承担，行政以私法手段实现目标的措施日益增加，而行政的行为方式选择也呈现出多样化的趋势，如借助一定的契约方式、引入招标投标程序等。整体上，社会保障行政领域正在开始出现一种规制缓和的现象，政府作用似乎开始弱化。在这种背景下，很多新的问题可能产生。例如福利与给付项目民营化之后，政府应发挥怎样的规制作用？承担项目的私人主体又将履行什么样的义务等等。这些问题均与行政责任、义务的承担有关，都需要在公法学的视角下予以认真考量。最为重要的是，中共十七大报告提出“到2020年基本建立覆盖城乡居民的社会保障体系”，拟制定社会保险法、基本医疗卫生保健法、精神卫生法、社会救助法、慈善事业法等，以实现民众“学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居”的宏大愿景，这些政策均对政府法制提出了较高的要求。而这些问题的全面描述、深入分析以及系统实现，又往往关联到行政法学的诸多问题，如包含行政法在内的公法与私法之间具有何种关联、社会保障行政实现的法形式之整合、政府职能与权限配置等。

本文首先结合境外情况，对社会保障行政的法理予以考察；其次则联系中国社会保障行政的实际运行状态，指出需要解决的课题以及创新的难点，期望能够为社会保障管理与行政的创新提供理论借鉴与智力支持。

二、社会保障行政的法理

从行政法学理上讲，社会保障行政可以称为“给付行政”。它是指在行政法原理和法制度之下，政府通过公共设施、公共企业等提供社会、经济、文化性服务，通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等授益性行政活动，积极地提高、增进公民福利的行政活动。{1}大陆法系行政法学界一般认为给付行政可以分为三大类，包括社会保障行政、供给行政与资助行政。{2}社会保障行政是指为保障公民能够维持基本的生活，而对生活贫困者提供公共扶助，通过实行社会保障救济以及公共卫生、医疗、社会福利等的行政活动，目的在于消除或减少人们生活中致使贫困的危险。对贫困者给予救济，最早可以追溯到人类社会初期产生的社会成员之间的互助行为。1601年英国政府颁布《伊丽莎白济贫法》，最早以立法形式介入济贫事务。19世纪80年代德国政府颁布一系列法令，特别是著名的“社会保险三法”，即1883年《疾病保险法》、1884年《工伤保险法》以及1889年《养老和伤残保险法》，使社会保障制度化、稳定化。{3} 1935年美国政府颁布《社会保障法案》，当时罗斯福总统说：“早先，安全保障依赖家庭和邻里互助，现在大规模的生产使这种简单的安全保障方法不再适用，我们被迫通过政府运用整个民族的积极关心来增进每个人的安全保障。”{4}现代社会国家的理念，使政府一改往日的被动角色，去积极干预经济社会的方方面面，保护社会弱者的“生存权”，实现社会正义。{5}政府在充分发挥市场、中介组织向民众提供社会保障外，{6}自己也建立了一套社会保障行政体制，依据法定职权、法定程序决定、终止或撤销某项福利或救济金。从世界主要国家社会保障行政发展及其运行来看，其法理涉及到以下八个层面的内容。

（一）方法论

社会保障行政的出现，导致行政任务发生变迁，在方法论上，行政法学开始关注行政与公民之间的合作、公民自我规制的课题。同时，也更加注重成本-收益的问题，朝着行政组织缩编、业务量减少的方向发展。公、私界分转向为公私合作，形成了“共”领域，促使行政法学方法论发生革新。

（二）基本原则

与传统行政行为不同，考虑到现实上需要回应社会多样性的需求，社会保障行政所依据的法规范（给付范围、权限机关、程序以及给付方法），并非严格地要求以议会通过的法律为根据，法律保留原则的拘束相对宽松。有时即使有法律依据，其规定也仅仅限于明示目标或任务，社会保障行政机关需要自行制订规范加以补充；有时甚至并无法律依据而直接由社会保障行政机关自订规范。究竟是否适用，法院的态度也较为重要，其会通过采取个案权衡的办法，保障公民的权利以及有效拘束行政机关。

（三）组织形态

除了传统的行政组织之外，尚有公办民营、民间机构甚至是基金会等形态提供如老人安养、教育、医疗、住房保障等服务，对其监管从而保障公民基本权利又促使行政法学向纵深发展。而就行政组织本身而言，其权力配置与架构也发生了较大的变化，如今中央政府会将权力下放给地方政府，地方在城市规划、交通、住房津贴，以及社会福利和教育方面的职责幅度大大增加。{7}这两种变化，一方面回应了公众对福利要求的多样化问题，另一方面也回应了社会保障事务多数面向基层公众，地方政府执行起来更具有可操作性的问题。

（四）实施形式

关于社会保障行政的实施方式，行政机关享有较大的选择自由，可以采用公法形态进行，例如直接形成授益性的行政行为，或者与相对人签订行政契约加以实施。{8}行政机关也可以采用私法形态来履行给付行政的任务。社会保障行政之中，需要借用大量的民法技术来完成行政任务。

（五）法律关系

行政给付的法律关系随着国家选择的给付形态会有多重的面貌，大致可区分为“双边的行政给付关系”与“多边的行政给付关系”。“双边的行政给付关系”是指给付直接由行政机关提出的情形，例如行政救助等，在典型情况下给付的权利义务关系只存在于行政机关与公民之间。在双边的行政给付关系中，权利义务的界定与救济途径均较为明确，亦可遵循传统的行政法理论来解决疑议，相对较为单纯。{9}而在“多边的行政给付关系”中，国家“委托”第三人或与第三人“合作”来完成公任务，其中权利义务较为复杂，可能将公权力授权或委托私人来完成，或通过行政契约甚至经由行政私法的方式形成，这为法教义学的发展以及法律关系理论、行政过程论的丰富提供了素材。{10}

（六）价值基础

生存与发展构成了人的两种存在状态与过程，因此保障人的生存与发展也成为了现代公法特别是行政法的重要价值。社会保障行政由此也可以分为两种类型：生存型的社会保障行政与发展型的社会保障行政。{11}前者在各国争议不大，尤其是针对特别人群所建立的社会保障与福利项目较多且全面；对于后者，虽然现代国家正成为塑造社会与控制经济的手段，{12}但是由此引发的所谓“福利国家危机”，却更让人们从立法、预算以及个人自治的视角去关注社会保障行政，而在运行层面，辅助性原则、比例原则的应用似乎更显重要。{13}

（七）程序运作

如与传统行政程序相比，在社会保障行政领域，行政机关对其提供的信息具有保证精确度的义务。为此，一方面要求信息必须采用书面形式以确定其被准确传达；另一方面，申请人不因行政机关错误提供信息而丧失应得的利益。例如，在美国Reynolds v. Giuliani案中，{14}由于行政机关提供了误导性信息，使原告并不知晓她有申请紧急救助金或者即时食品补贴的权利。法院认为申请者无法去申请“一项他们根本无从知晓的利益”，因此命令纽约市在24小时内向原告提供即时食品补贴或者紧急救助金。而著名的Goldberg v. Kelly案更是开启与构筑了利用正当法律程序保障社会权实现的社会保障行政体系。{15}

（八）司法审查

随着社会权逐渐进入到诉讼之中，{16}社会保障行政也越来越多地受到司法的审查，从而使公民得到必要的救济。各国由此皆结合自己的司法体系以及法律理念，创立了不同的司法审查模式，如美国法院主要通过适用正当法律程序原则来获得保障，而德国则主要通过社会法院的方式来提升审判的专业化水准。通过司法保障来促进社会保障政策与社会保障行政的合理化，正在成为许多国家的主要做法。{17}

当然，由于给付行政法与社会保障行政法发展时间并不长，学者更将其喻为“法律、政治、经济三大潮流所汇集之行政领域”，{18}所以，在法理方面仍然存在着诸多争议，例如如何在行政法学中对给付行政法进行定位，学者便存在不同的观点。以日本为例，有人主张视其为行政法各论，亦有人主张其介于行政法总论与分论之间，成为“中间行政法”，这是因为给付行政法内容较其他行政法分论仍显抽象、复杂，因此有必要加以独立研究，并在中间行政法之下再探讨给付行政法的三项内容，其中特别是社会保障行政法。而在制度构建方面，考虑到西方曾经经历的“福利国家危机”，各国如何结合自己的国情形成社会保障行政体系，显然也为公法的发展带来了诸多挑战以及需要解决的课题。

三、社会保障行政发展面临的课题

从公法角度来看，社会保障行政是一种政府建立的社会风险预防与化解机制，这种机制引发了传统行政方式发生巨大的变革。政府在社会保障领域采取了各种行政干预措施，包括社会保障资金的筹措、财政支付、社会保障制度的建立以及具体的行政执法活动。这些变革导致社会保障行政本身也面临着诸多的课题需要解决，如在回应民众对社会保障的需求与政府职能、政府财政能力、经济社会发展之间如何保持平衡的问题特别值得思考与关注。以下主要以中国为例，说明公法需要回应的课题。

（一）实体与程序的课题

从各国以及中国社会保障行政的领域来看，实体内容繁杂是共同的特点。而目前中国的医疗、教育、就业、住房等领域的社会保障问题更是引起了世人的广泛关注，通过分析可以看出中国与发达国家相比较还存在巨大的差距，实定法层面尚未形成必要而充分的制度和法体系，需要我们为之付出努力。{19}由实体规定展开的法律关系类型，包括直接给付型{20}第三方提供给付型、{21}救助安置等类型。{22}而同时，由于受到美国的影响，中国在立法与制度建设上也极为重视社会保障行政程序的作用，如根据1999年国务院颁布的《城市居民最低生活保障条例》，最低生活保障金的审批发放程序一般为书面申请（当事人）—初审（街道办事处或镇人民政府）—核准（县或区的民政部门）。初审时，“管理审批机关为审批城市居民最低生活保障待遇的需要，可以通过人户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请人的家庭经济状况和实际生活水平进行调查核实”。核准时，“县级人民政府民政部门经审查，对不符合享受城市居民最低生活保障待遇条件的，应当书面通知申请人，并说明理由”。{23}这些都体现出了程序正义的某些要求。

然而我们应该注意到，在美国，学者们对于行政机关过于重视社会保障行政中的程序及其作用已经提出了相当多的批判。{24}这种质疑基本上可以分为三类：第一种是从程序的成本来探讨分析的，{25}对于这一批评的回应被法院所接受并融入到了正当程序的法理之中；{26}第二种认为由于实践中普遍执行了前述Goldberg v. Kelly案所要求的事前听证，导致官僚政府运作缓慢且不具灵活性；{27}第三种批评则认为官僚体制似乎过于重视程序本身，对我们所关注的社会公正与正义的重要性有所忽视，因为程序复杂会导致给付受领者无法接近，只会让富人更加熟悉社会的规则。{28}从这个角度来讲程序完全失去了其应有的实体性基础，从而脱离了以前承诺的服务于建立公正社会的任何控制。{29}美国的福利改革者显然降低了福利的水平，正当程序实际是对“公正”的一种限制。{30}程序反而成了正义社会实现的阻碍而不是一种促进方式，没有实体的程序是无法实现目标的。这些批评体现出的中心意旨就是实体与程序互相竞争的问题。{31}

与借助程序条款的适用来保障福利权益的美国形成对比的是，中国虽然较为强调程序的设计，但多从管理相对人的角度出发，程序堪称健全，不过现实中仍然发生了一些致使社会保障“变形”运作的事件，以最低生活保障金的给付为例，“骗保”现象在各地频繁发生，原因在于：给付程序还存在提升的空间，如最低生活保障金运作中的信息公开等问题；实体规范以及实体给付不足。{32}经济改革、社会转型的背后是各种利益的重新调整与规范，而这种利益的调整需要大量实体法律制度的介入，唯有通过公平、效率的制度安排把各种利益调适到最适当的位置时，程序才能发挥真正的价值。

（二）公法与私法的课题

社会保障行政的推广，产生了公私合作的现象，模糊了原有的公法与私法的界限，使得社会保障行政运行面临着法理上的难题。以社会福利机构运行为例，{33}目前就存在着国家举办、公办民营、股份制、民办公助等多种形态。{34}但对公私合作进行定义极为困难，概括地讲是指将原本属于公共领域的事务转移至私人领域或者公私共担事务及责任。

事实上并没有这么简单，公私合作的模式导致公私界分变得模糊不清，一些组织体如政府公司更是跨越公私两个领域。进一步讲，公私合作又意味着规制缓和，因为相对于行政法，私法的强制性要弱一些。{35}基于此，前述担心可以本质化为公私合作给公法价值的存在与适用带来了挑战。因为越来越多的私人主体承担与经营着政府的职能，也由此引发了人们对于这些承包者能否合理运用权力、对其能否进行有效地监督、其究竟应该承担什么样责任以及如何承担责任的疑问。{36}这种责任的空隙或者漏洞是两个层面的事物作用于一体产生的结果：规制缓和运动认为政府的许多规制项目均是不必要的，而同时公私合作或者民营化则将政府的工作转移到了私营部门的身上。{37}两者的关注多以经济效率为主，因此随着公私合作、民营化的不断深入，有关这种授权给私人主体的程度与范围等问题成为公共政策与法律层面急需探讨的课题，而这些课题都可以视作公法价值在公私合作领域或者是私人领域的扩展抑或退缩的问题。所谓的扩展则是指公法价值向私人领域渗透，法律规定过于严厉，导致政府的运作无法满足不断发展的社会与公民的需要。所谓的退缩是指合作机制缺乏对行政机关的有效监督、行政机关可以通过此种方式来逃避自己的责任与义务，产生“公法遁入私法”的现象。

同样容易被忽略的是私人主体在承担服务供给任务时也会面临着上述的两个层面的问题。在制约方面，公司法与治理问题会导致私人主体高成本而低产出。另外，则因监督不足，私人主体可能侵犯公民或消费者的合法权益。这几个层面的问题在中国的实践中皆大量存在。如何充分发挥公法、私法各有的特长，将是社会保障行政需要解决的问题。{38}

（三）规制与给付的课题

规制与给付系现代政府的两项重要职能，但必须注意的是两者之间的关系并非截然分开与互不关联。在社会保障这个典型的行政给付领域之中，政府仍然行使着许多的规制职能。当事人要想获得政府的福利给付，需要由政府经过繁琐的法律程序进行资格认定。例如，申请享受城市居民最低生活保障待遇，需由户主向户籍所在地的街道办事处或者镇人民政府提出书面申请并出具有关证明材料，填写《城市居民最低生活保障待遇审批表》；获得工伤补助需要劳动行政机关做出工伤认定鉴定结论。对此可能涉及对申请人基本权利的侵犯问题，类似的问题在美国也存在。美国行政机关运用警察权力对受惠者进行“福利调查”和搜查，{39}经常对接受公共资助的家庭未经允许就进行检查。“福利搜查”经常在午夜和未经授权地进行，检查的目的是查证受惠者的资助资格。按照州或地方法律规定，“资格”可由家庭境况的多方面来决定，包括是否有有能力供养家庭的成年劳动力。搜查有时是根据调查人预先知道的特别证据，有时偷袭性搜查也作为普遍的资助资格检查手段。当受惠人以威胁、明示或者默示的方式拒绝进入检查时，就将导致公共资助被中止或者废止。午夜检查已经成为福利国家授益计划不可分割的一部分，美国在不断地争议未经授权而对受惠者住宅的搜查，是否违反了宪法第四和第十四修正案？{40}中国目前在社会保障调查中也存在类似的问题。{41}

此外，规制作用还体现于社会保障民营化之后对于民间组织的监管与政策设计之上。例如，中国为了回应老年化社会的需求，举办了大量的民办养老机构。{42}但是由于对规制作用认识不足，一方面政府对民间组织登记实行双重管理体制，即实行“登记管理机关”、“业务管理单位”双重审核、双重负责、双重监管的原则，不仅申请的手续繁杂，而且在登记之后，民办养老机构开展活动的自主性也受到一些限制。另一方面，政府经常又放任不管，民办养老机构时常又处于自由放任状态，在行业指导、接受监督和行业自律上非常欠缺，导致许多民办养老机构在设备设施、服务内容方面无法达到《老年人福利机构基本规范》、《老年人建筑设计规范》以及《养老护理员国家职业标准》等法规的要求。这些均与我们对规制作用认识不足，规制理念未作及时调整有关。对此，我们需要转换政府规制的理念，需要政府在民营化这些社会保障项目之前，建立更为完善的保障竞争机制的法律，设计更为合理的监管机构（专业性、独立性以及民主参与等因素应该有所考量），实施更为丰富的管制方式（特别是行政契约、信息公开），充分发挥民办养老机构市场主体的地位，政府加强日常监管，从而切实实现“老有所养”之目的。再如，最近实施的公立医院试点改革，在重视提供给付的同时，还应该丰富规制的理念与方式。

（四）城市与农村的课题

中国关于社会保障行政的法
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