一　“诉讼禁止条款”的历史演进与制度内涵

（一）历史演进

“在工业革命之前，劳动灾害（即工业事故伤害—笔者注）虽亦有之，但多属个别案件，劳工或食宿于雇主，或视同雇主之家人，通常均能获得必要之照顾”，[1]工伤预防和工伤赔偿问题就无从谈起。到了19世纪，人们开始逐渐关注工业事故和职业病问题，但当时的注意力集中在酒精滥用与工业事故的关系：酒精滥用被认为是一种自我强加的状态，而由此造成的事故的受害人应被视为对其所遭受的伤害而负责。[2]这种“受害人应受责难”的观念在当时成为占主导地位的观念，使得当时的社会也不具备产生工伤赔偿制度的条件。

随着工业革命的深入开展，新的生产方式和生产工具被广泛使用，而当时的工人对这些新的生产方式和生产工具却不具备相应的操作技巧和知识，导致工业事故和职业病大幅增加，造成了一定程度的社会问题。当时的社会观念认为管理层和工人都应该对这种糟糕的职业健康安全状况负责。[3]从法律层面讲，工人可以起诉雇主要求其承担损害赔偿责任，但是必须证明雇主的过错，否则无法获得赔偿。同时，在英国通过判例还形成了“邪恶的三位一体抗辩事由”即：过错相抵原则，即如果受伤的工人在工业事故的发生上在任何方面存在任何过错，雇主即可免责；[4]共同雇佣原则，即如果受伤工人的同事直接造成了工业事故的发生，那么雇主即可免责；[5]以及风险自负原则，即工人在接受工作时就已经了解了该工作存在的风险，并且接受工作就表明对这些风险的接受。当时的这种制度安排使得工人很难在法律上获得赔偿，因为他很难证明雇主的过错，并且雇主也可以通过证明上述抗辩事由的存在而规避责任；但另一方面工人毕竟有可能在一些案件中获得胜诉判决，并且在当时赔偿是没有限额的，再加上雇主在聘请律师出庭应诉上也耗费了大量的财力人力，经济上的负担也使得雇主苦不堪言。工人和雇主对这一制度安排的不满使得他们很快就建立一种新的制度安排的必要性达成共识。

西方各国均先后对工人和雇主要求改革原来的工伤赔偿制度的诉求进行了回应。在这些国家中，尤以加拿大的做法最具代表性，并且也对现代工伤赔偿制度的建立产生了重大的影响。1910年，安大略省首席大法官W．梅雷迪思勋爵被任命为安大略省皇家委员会专员，负责进行工伤赔偿体制的调查工作。他考察了主要欧洲国家如德国、英国、法国、比利时等和美国以及加拿大其他省份的工伤赔偿立法和体制。W．梅雷迪思勋爵于1913年提交了最终报告，这一报告被后人称为“W．梅雷迪思报告”[6]在该报告中，W．梅雷迪思勋爵对“邪恶的三位一体抗辩事由”进行了抨击，并提出了建立工伤赔偿体制的几个原则：“无过错”保险、集体责任、独立管理和排他管辖。根据W．梅雷迪思勋爵的判断，“在社会不满和行业动荡的当下，对社会来讲最重要的就是那些因糟糕或不公平的法律而导致的对某一部门或阶层的任何不公正现象应当即刻通过救济性立法而予以消除，并且我坚信我们国家因为立法机关能够迅速地识别并尽快消除不公正现象而能够享受行业稳定和社会平和的好处。”[7]为此，他在报告中阐述了一种“交易”，即工人放弃起诉雇主的权利，而换来获得无过错法定赔偿的优惠；而雇主则出资成立工伤保险基金对工伤和职业病伤害提供无过错赔偿，换来免受工人起诉的优惠，这一特殊的“交易”安排，后来被称为“历史大妥协”。根据“历史大妥协”而确定的“诉讼禁止条款”，一方面使得雇主在工伤事故中的所有风险都通过缴纳工伤保险费的方式得到转移，另一方面也使得工人能够通过一种比民事诉讼更便捷的方式获得法定赔偿，有力地消除了“不公正现象”。“诉讼禁止条款”产生了深远的影响，不仅成为加拿大工伤赔偿制度的核心要素，也对其他实行工伤社会保险国家的工伤赔偿制度产生了重要的辐射作用。

（二）制度内涵

诉讼禁止条款，又被称为“雇主诉讼豁免条款”，“工人不得起诉雇主”原则，或者工伤赔偿救济的“排他性条款”，是指在实行强制性工伤社会保险的国家，一旦雇主的工作场所中发生工业事故或者职业病而对工人造成人身伤害，工人只能向工伤赔偿机构申请工伤赔偿，并且因此所产生的纠纷是介于工人与工伤赔偿机构之间的；这一工伤赔偿救济具有排他性，工人不得再针对雇主提起诉讼要求赔偿，雇主享有诉讼豁免的待遇。[8]从该定义及上述对“历史大妥协”背景的介绍不难看出，“诉讼禁止条款”是与强制性工伤保险体系相伴随的：既是工伤保险体制“强制性”的应有之意，又是确保工伤保险体制“强制性”的重要手段。这一点在实行强制性工伤社会保险的国家和地区都得到了印证：在加拿大，自安大略省在1914年确立强制性工伤社会保险之后，其余所有的省份和地区都实行了这一工伤赔偿制度，也都无一例外地确立了“诉讼禁止条款”。在美国，华盛顿州、俄亥俄州等六个州实行强制性的工伤社会保险，这六个州中均无一例外地确立了“诉讼禁止条款”。在新西兰，工伤赔偿纳入到事故赔偿体制之下，通过“工作账户”进行赔偿，亦为强制性的工伤社会保险，同样也确立了类似的原则。在澳大利亚，“越来越多的州政府和联邦，已经限制或取消了工伤工人起诉其雇主的过失的权利。这一趋势在20世纪90年代尤其明显。”[9]而依德国《国家保险条例》第636条规定，因劳动灾害（即工伤事故）而受到损害者，仅得请领伤害保险给付，不得向雇主依侵权行为法之规定请求损害赔偿。[10]

由上述各国法律所确定的“诉讼禁止条款”，在近百年的历史演进中，内容不断得到扩张，形成了具有丰富意蕴的原则体系。具体来讲，现代各国“诉讼禁止条款”共包含以下四方面的内容：

（1）如果工人的雇主为工伤保险计划所涵盖，那么工人（包括在工人因工伤死亡情况下工人的供养亲属，下同）在因工业事故或者职业病而遭受伤害的情况下，不得起诉其雇主、雇主所雇用的董事长、管理人员、其他代表雇主行使管理权的人员以及其他工人等。

（2）为了维护整个工伤保险体系的协调性，各国有关工伤保险的法律还往往进一步规定，如果工人的工伤是因工伤保险范围内（或者同一行业，取决于工伤保险账户的运作情况）的其他雇主、其他雇主所雇用的董事长、管理人员或者工人所造成的，受伤工人同样不得对这些雇主、雇主雇佣的管理人员或者工人提起诉讼。不过，在故意或者重大过失造成工伤的情况下，法律往往对享受“诉讼禁止条款”保护的雇主范围进行限制，仅限于工伤工人的雇主；对于工伤保险范围内的其他雇主、其他雇主的管理人员或者工人因故意或者重大过失行为造成工伤事故的，并不享受“诉讼禁止条款”的保护，工伤工人可以选择对其提起诉讼或者选择申请工伤赔偿而将起诉的权利转让给工伤保险机构。

（3）如果工伤保险计划范围内或者同一行业的任何雇主、雇主所雇用的董事长或其他管理人员，或者雇主所雇用的工人（在工作过程中），对其他工人的工伤事故的发生负有过失、过错，那么他们也不需要对工伤事故伤害进行赔偿；法院可以在诉讼中确定上述人员在工伤事故中的过错程度（即使他们不是诉讼当事人），但工人或者第三人不得通过诉讼对这部分损失进行追偿。

（4）对于工伤保险计划范围内的雇主，其享有诉讼豁免的待遇不受其是否在实际上按照规定缴纳保险费的影响，同样，工人根据工伤保险计划享受的权利也不受雇主是否在实际上按照规定缴纳保险费的影响。

从上面关于“诉讼禁止条款”内容的介绍来看，其内容在演变过程中出现了扩张的趋势，从最初的工伤工人的“雇主”享有诉讼豁免，演进到现在的工伤保险计划范围内（或者同一行业内）的所有雇主、雇主雇佣的管理人员及工人均享有诉讼豁免。许多国家的工伤保险立法明确规定，“工伤赔偿待遇是建立在雇主和工人双方相互放弃诉讼权利和抗辩的基础上的”。[11]这种“诉讼禁止条款”的制度安排，也可以从实体法和程序法两个层面加以理解和认知：从实体法的层面上来讲，“诉讼禁止条款”意味着工伤赔偿救济具有排他性，即在工伤发生的情况下，只能申请工伤赔偿，这一救济为排他性救济；工伤赔偿制度具有取代雇主侵权责任的功能，法律上奉行“全面替代主义”。[12]从程序法层面上讲，“诉讼禁止条款”意味着工伤工人起诉权利的剥夺或者严格限制，也就是说在工伤情况下，国家并不认可工人与（工伤保险范围内的）任何雇主、雇主的管理人员或者其他工人之间发生工伤纠纷的可能性，当然也就不会为这种所谓的“纠纷”提供解决平台；所有的纠纷都通过工伤保险这一机制而转化为工伤工人与工伤保险机构之间的纠纷。所以，在实行强制性工伤社会保险的国家，与工伤有关的纠纷解决机制都是围绕着工伤工人和工伤保险机构之间的纠纷而展开的，完全不同于工人与雇主之间的劳动争议解决机制、工人与雇主之间的侵权纠纷解决机制，而是根据工伤纠纷的特点，设计一套在证明标准、解决程序、裁决机构、时间要求等方面适应工伤纠纷要求的纠纷解决机制。以加拿大为例，其所有省份和地区的工伤纠纷解决机制均独立于司法体系之外，而在工伤赔偿机构之上单独设立一个工伤赔偿上诉机构作为工伤纠纷的终审裁决机构。工伤纠纷通常要经过工伤赔偿机构自身的复议（或称上诉），对复议结果不服，可以上诉到工伤赔偿上诉机构获得终审裁决。整个纠纷解决程序简单快捷，能够避免司法程序拖沓冗长的弊端，并有效防止雇主凭借其雄厚的财力通过迫使工伤工人在法院提起诉讼来对其进行滋扰的做法。[13]

这种“诉讼禁止条款”及相应的纠纷解决机制，反映并坚持了自“历史大妥协”以来工人和雇主就工伤赔偿问题所达成的“交易”，有效地维护了工人、雇主的利益，实现了“双赢”的局面。从工人的角度讲，这一制度安排虽然剥夺了他们在工伤情况下起诉雇主的权利，但是却赋予了他们获得无过错法定赔偿的权利，使得他们可以在工伤情况下快速获得工伤赔偿，而不需要通过“拉锯式”诉讼要求雇主承担责任，这对他们来讲，无疑是一种保护。从雇主的角度来讲，这一制度安排使得他们不必再去应对工人所提起的诉讼，节省了大量的人力财力，而只需要按照特定的费率缴纳工伤保险费，“它也在工作相关伤害的责任问题上为雇主提供了一定程度的可预见性”，[14]这一“可预见性”成本使其能够更合理地安排生产并且通过一定的途径将这一成本最终转移给消费者。同时，由于同一行业的所有雇主均被要求参与这一工伤保险计划，这也使得所有的雇主都能够在同一水平上进行竞争，不会因参与工伤保险计划而在生产成本上处于劣势，更加有利于维护公平竞争的市场环境。此外，由于这一制度安排将工人和雇主之间因工伤发生的纠纷从法律层面上“予以取消”，这就极大地节约了司法资源；再加上针对工伤工人和工伤保险机构所设计的特殊纠纷解决机制，无论在程序上还是在时间上都更为迅捷，也提高了工伤纠纷的解决效率，这对于维护整个工伤保险制度的运作至关重要。

二　“诉讼禁止条款”在我国的运用及其局限

（一）我国工伤保险“强制性”的迷失

我国的工伤保险制度主要通过《工伤保险条例》和《职业病防治法》的相关规定而建立。根据《工伤保险条例》第2条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”《职业病防治法》第6条规定：“用人单位必须依法参加工伤保险。”这两部法律已经非常明确地规定了用人单位[15]参加工伤保险、缴纳工伤保险费的义务，由此建立了我国的强制性工伤社会保险制度。从形式上看，这也符合社会保险立法的国际惯例，西欧各国的保险立法大多明确规定了强制性原则，将雇主和雇工强制性地纳入社会保险系统。[16]

然而，《工伤保险条例》第60条的规定却令人“大跌眼镜”：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”根据该条规定，在用人单位违反《工伤保险条例》规定，未缴纳工伤保险费的情形下，其所承担的“责任”或者“不利后果”仅仅是被“责令改正”，这意味着在用人单位应参加而未参加工伤保险的情况下，法律责任非常轻，违法成本非常低。[17]而“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，对违反缴纳工伤保险费义务的用人单位而言根本就不是“不利后果”，充其量相当于用人单位在不存在工伤保险制度的情况下为工人的工伤所应当承担的“雇主责任”。对于追求利润最大化的用人单位而言，合乎“经济理性”的做法就是不参加工伤保险、不缴纳工伤保险费，因为他们都怀着一种侥幸心理：假如工伤事故不发生，那么就相当于省了一大笔工伤保险费；即使工伤事故发生了，工伤赔偿费用有可能会少于其为全体工人所缴纳的工伤保险费，况且用人单位还可以利用强大的经济实力和冗长的诉讼程序来达到不支付或者少支付工伤赔偿费用的目的。这样一来，在工伤保险问题上，公平竞争的环境就不复存在，“向下竞争”会成为一种趋势，而工伤保险体系的强制性就成为一种空谈。

工伤保险体系的强制性的“迷失”所产生的后果是极为严重的，它使得我国原本一体化的工伤保险体系“分崩离析”，具体表现为：工伤赔偿来源和途径的二元化，以及工伤纠纷解决机制的二元化。就工伤赔偿的来源和途径来讲：如果用人单位按照规定缴纳了工伤保险费、参加了工伤保险，那么工伤工人将可以从工伤保险经办机构获得部分工伤赔偿待遇；如果用人单位没有按照规定缴纳工伤保险费，那么工伤工人只能要求用人单位承担工伤赔偿的责任。就工伤纠纷解决机制来讲：如果用人单位按照规定缴纳了工伤保险费、参加了工伤保险，就按照规定应由工伤保险经办机构承担的赔偿待遇项目发生纠纷的，工伤工人只能通过申请行政复议、提起行政诉讼的途径解决这一纠纷；而对于应当由用人单位所承担的工伤赔偿待遇项目而发生的纠纷，工伤工人仍然需要起诉用人单位按照劳动争议解决（仲裁前置，下同）。如果用人单位未按照规定缴纳工伤保险费，那么工伤工人只能够起诉用人单位，通过劳动争议解决机制来解决因此而产生的纠纷。虽然《工伤保险条例》规定，这种二元化的工伤赔偿均按照工伤保险待遇项目和标准进行支付，但是在二元化模式下，用人单位和工伤保险经办机构在承担责任的能力上是有巨大差异的，并且用人单位相比于工伤保险经办机构更容易滥用诉讼程序、侵害工伤工人的合法权益。也就是说在二元化的工伤赔偿模式下，工人能否最终获得工伤赔偿以及能够获得工伤赔偿的额度会存在天壤之别。而法律恰恰将选择权交给了用人单位，而工伤工人则完全要承受因用人单位行使选择权而产生的任何（往往是不利的）结果。原来“强制性”的工伤保险体系竟然成了消解强制性的潜在动因，这不能不引起我们的反思。在我国工伤保险体系的强制性迷失的同时，作为工伤保险强制性伴生物的“诉讼禁止条款”的处境也令人堪忧。

（二）我国工伤保险体制下“诉讼禁止条款”的现状考察

我国最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿司法解释》）第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”再结合《工伤保险条例》第52条、第53条和第60条的规定不难看出：对于依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，如果该用人单位按照规定缴纳了工伤保险费，在工人遭遇工伤伤害的情况下，就工伤保险基金所提供的工伤赔偿待遇发生纠纷的，工伤工人不得起诉用人单位，而应当按照《工伤保险条例》第53条的规定，依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。这就在我国工伤保险体系中确立了“诉讼禁止条款”，不过这一“诉讼禁止条款”的适用范围极为有限，并且受到非常严格的条件限制；其内容与国外通行的“诉讼禁止条款”相比，也存在较大差异。

我国工伤保险体制中“诉讼禁止条款”的内容可以归纳为以下几点：

（1）在我国工伤保险体制下，根据《工伤保险条例》的规定，对于那些“依法应当参加工伤保险统筹”的用人单位，只有其按照法律规定缴纳工伤保险费，才有可能享受“诉讼禁止条款”的保护，在一定条件下免于受到工伤工人的起诉；如果用人单位不按照规定缴纳工伤保险费，将无法享受到“诉讼禁止条款”的保护，工人可以也必须通过起诉用人单位来获得赔偿。

（2）即使用人单位按照规定缴纳了工伤保险费，“依法参加工伤保险统筹”，“诉讼禁止条款”也仅仅适用于工伤工人的用人单位，并且通过《人身损害赔偿司法解释》第12条第2款解释，用人单位的其他劳动者应当也包括在内，即工伤工人也不得因工伤对同一用人单位的其他劳动者提起诉讼；这一“诉讼禁止条款”不包括工伤保险范围内的其他用人单位及其管理人员、工人等。也就是说，如果工人的工伤是由其他用人单位的管理人员或者工人的过错行为所造成的，即使该用人单位按照规定缴纳了工伤保险费，工伤工人仍然可以按照《人身损害赔偿司法解释》第12条第2款的规定对该用人单位、该用人单位的管理人员或者工人提起诉讼要求承担民事赔偿责任，因为按照规定这些人员属于“第三人”，并不受到“诉讼禁止条款”的保护。

（3）在我国的工伤保险体系下，用人单位即使按照要求交纳了工伤保险费、参加了工伤保险统筹，有些赔偿项目如停工留薪期间的工资、停工留薪期间的护理费、住院期间的伙食补助费、伤残津贴（5级至6级伤残）、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金，仍然是由用人单位负责支付的。就这些由用人单位负责支付的赔偿项目发生争议的，工伤工人可以起诉用人单位，按照劳动争议处理。也就是说，即使用人单位按照规定缴纳了工伤保险费，就上述由用人单位负责支付的工伤赔偿项目而言，其并不能享受“诉讼禁止条款”的保护。

我们不难看出，我国的“诉讼禁止条款”，相较于其他国家强制性工伤社会保险体制下的“诉讼禁止条款”，在启动条件、享受保护的主体范围、诉讼禁止的内容等方面有着诸多限制，充其量是一个“删节版”的“诉讼禁止条款”，并没有能够完全发挥这一条款在保护工人和用人单位方面的作用。在此基础上形成的二元化工伤纠纷解决机制，实施效果也不能令人满意。

（三）我国二元化的工伤纠纷解决机制

我国现行的工伤纠纷解决机制主要由《工伤保险条例》和《劳动争议调解仲裁法》所确立，体现为二元化的纠纷解决机制：既包括行政复议和行政诉讼程序，也包括一般的劳动争议解决机制（调解、劳动仲裁、诉讼）。而具体使用哪一种纠纷解决机制，则要依据工伤纠纷的类型和内容而定。在司法实践中，在上述两种工伤纠纷解决机制之间进行选择适用时，主要考虑到以下三个因素：首先，就工伤认定结论发生的纠纷和就工伤待遇发生的纠纷很可能适用不同的纠纷解决机制；其次，就不同的工伤保险待遇项目如一次性伤残补助金或者伤残就业补助金发生纠纷，也可能会适用不同的纠纷解决程序；再次，用人单位是否按规定为工人缴纳了工伤保险费，也会影响到不同的纠纷解决机制的应用问题。

《工伤保险条例》第53条第1项规定，只要职工对工伤保险经办机构做出的工伤认定结论不服的，都可以依法申请行政复议和行政诉讼。因为工伤保险经办机构隶属于劳动行政部门，对其工伤认定结论不服就相当于对劳动行政部门做出的具体行政行为不服，理应通过行政复议和行政诉讼的程序来解决。《工伤保险条例》第53条第4项规定，工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。其第52条又规定，职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。这里就存在着两个条文的协调问题。根据《工伤保险条例》的规定，工伤待遇共包括以下几项：停工留薪期间误工工资、停工留薪期间的护理费、医疗费用、住院伙食补助费、（评定伤残等级后的）生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工伤补助金等十余项。如果用人单位没有按照规定缴纳工伤保险费，那么所有的工伤保险待遇都由用人单位支付，而由此发生的工伤保险待遇纠纷，则适用劳动争议处理机制，即工伤工人可以起诉用人单位要求支付上述工伤保险待遇，在这种情况下，用人单位并不享受“诉讼禁止条款”的保护。而如果用人单位按照规定缴纳了工伤保险费、参加了工伤保险，那么对于停工留薪期间误工工资、停工留薪期间的护理费、住院伙食补助费、伤残津贴（5级到6级伤残）、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等根据规定应当由用人单位所负担的工伤待遇项目发生纠纷的，适用劳动争议解决机制，工人可以起诉用人单位要求其支付这些工伤赔偿待遇，用人单位在这些工伤赔偿项目上并不享受“诉讼禁止条款”的保护；而对于医疗费用、一次性伤残补助金、伤残津贴（1级到4级伤残）、（评定伤残等级后的）生活护理费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工伤补助金等按照规定需要由工伤保险基金支付的工伤待遇项目发生纠纷的，应当适用行政复议和行政诉讼程序，只有在这种情况下，按照规定缴纳了工伤保险费的用人单位才能够享受“诉讼禁止条款”的保护。

因工伤保险强制性的“迷失”而导致“诉讼禁止条款”在范围和内容上受到不适当限制，而不合理的“诉讼禁止条款”又直接造成不合理的工伤纠纷解决机制。这一二元化的工伤纠纷解决机制内容庞杂，不同的工伤纠纷类型要适用不同的工伤纠纷解决机制；甚至是同一个工伤赔偿待遇纠纷，因为工伤赔偿项目的不同，也不得不适用不同的纠纷解决机制。这种做法一方面让那些本来可以通过一个纠纷解决程序解决的问题，不得不通过两个不同的纠纷解决机制来解决，极大地浪费了社会资源特别是司法资源，并且增加了劳动者的维权成本，使其在与用人单位的关系中更加处于劣势地位；另一方面，由于一个工伤纠纷需要通过两个程序来解决，可能会导致不同的裁决出现，而损害法律的统一性和权威。

三　国外“诉讼禁止条款”对完善我国工伤保险体系的启示

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