劳动关系是一种继续性债之关系，持续地被雇用并定期获得工资是劳工赖以生存的物质基础，因此相对于雇主而言，劳工对于劳动契约依约定内容履行具有更高的期待。为避免雇主凭借优势地位随意终止劳动契约，保护劳工的合法权益，我国台湾地区“民法”第487条规定：“雇用人受领劳务迟延者，受雇人无补服劳务之义务，仍得请求报酬。但受雇人因不服劳务所减省之费用，或转向他处服劳务所取得，或故意怠于取得之利益，雇用人得由报酬额内扣除之。”这一规定与《德国民法典》第615条、《瑞士债务法》第324条、《日本民法典》第536条的规定基本一致，被认为是民法双务契约“无给付即无对待给付、未工作即无报酬”之明文例外规定{1}。那么，法律规定雇主违法解雇期间继续支付工资之法理基础何在？劳工要求雇主继续支付工资需要符合哪些条件？劳工被雇主违法解雇期间其工资请求权如何行使？雇主是否有权扣减劳工因不服劳务所减省的费用，或转向他处服劳务获得的利益或故意怠于取得的利益？由于祖国大陆地区劳动立法和学说对这些问题均未涉及，因此本文将以台湾地区的劳动立法和学说为基础，对违法解雇期间工资支付问题进行初步的探讨，希望能够抛砖引玉，引发更多学者参与此一问题之讨论，以促进劳动者利益的保护和解雇保护制度的发展与完善。

一、违法解雇期间雇主继续支付工资之法理基础

（一）劳动契约定期给付之特性

民法中的受领迟延，亦称为债权人迟延，是指履行上需要债权人协力或受领之债务，债权人对于债务人已合法提出之给付，拒绝或不能受领之事实。劳动契约不同于一般民事契约，一般债权人受领迟延，债务人之债务并不消灭，仅债务人之责任消极得减免而已。按债权人受领迟延，债务人如欲免其责任，须依“民法”第326条规定提存。劳动契约以给付劳务为目的，但是劳务不像一般物品，无法储存，今日不履行的劳务在雇主不受领的情况下就形成给付不能，无法于明日再提出给付，也就是说劳务给付为时间上定期性给付的类型。况且如果雇用人受领劳务迟延时，受雇人不容易在短时间内在劳动市场上马上出卖劳务，若其在原有雇用人不给付工资的情况，会使依靠工资报酬为生的受雇人，顿失生活所依，因此，如果只依“民法”第234条（于债权人迟延时）对债务人一般责任减免的规定，显然对劳动关系中的受领迟延保护有所不足{2}。规定雇主违法解雇受领迟延期间，劳工无补服劳务之义务，仍得请求报酬，有助于强化对劳动者利益的法律保护。

（二）雇主劳动契约终止权之法律规制

劳动契约终止制度，乃是使契约当事人得以向将来结束此一继续性债之关系，赋予其调整与因应劳动契约之进行中之障碍与劳力供需之机会{3}。契约自由包括契约终止自由。在劳动契约存续过程中，雇主为有效率经营其事业，往往希望拥有单方终止劳动契约的权利，但是雇主终止劳动契约可能牵涉到劳工经济生活基础的丧失或降低；在劳工尚能另觅新职的情形下，则会变更劳工向来所熟悉的工作环境、条件（以及住家）；若导致失业或提前退休，对劳工人格利益—籍工作以发展其人格—有明显影响{4}。由于雇主劳动契约终止权的行使对劳工的工作权、生存权和人格发展有重大影响，因此法律对雇主终止劳动契约的权利应有合理规制。法律规定违法解雇期间劳工无补服劳务之义务但有权获得工资，正是限制雇主随意终止劳动契约、保障劳工生存利益的重要组成部分。与此相反，劳工虽然在形式上亦享有终止劳动契约的权利，但亦必须承担丢掉工作、丧失工资之全部市场风险，因此从总体上讲，劳工的利益反是籍由终止保护制度加以保障，即法律对劳动契约终止权的规制主要体现在对处于强势一方的雇主的规制。

（三）保护劳工利益之理性抉择

雇主违法解雇劳工是劳动契约履行过程中的一种常见现象，而劳工就业期间的工作权或职业安定权亦应受到重视和保护。无救济即无权利。劳工被雇主违法解雇后，有两种救济途径得以选择：一是雇主违法解雇有效但需承担损害赔偿责任（“劳动基准法”第17条）；二是雇主违法解雇无效陷于受领迟延并继续支付受领迟延期间的工资（“民法”第487条）。通过对比发现：第一，若劳工工作年限不长，以其年资计算之资遣费不多时，劳工一般不愿意选择第一种救济途径。第二，就业是生存之本，特别是在劳动力市场供过于求的态势下，法律规定雇主违法解雇行为无效，应回复劳工的工作，并溯及支付违法解雇期间的工资，显然更有利于劳工利益的保护。第三，雇主违法解雇劳工行为无效，劳动关系依然存在，劳动者请求雇主支付被违法解雇期间的工资乃事理当然，况且劳工所享有的工资请求权并非损害赔偿请求权，也不是由法律另定的请求权，而是本于劳动契约所得的请求权{2}。

二、违法解雇期间雇主继续支付工资之构成要件

（一）雇主有违法解雇劳工之行为

“雇佣和解雇均系雇主经营自由之基本内容，应不受任何干预，此种理想系源自民法契约自由原则，可谓无视于劳动者生存权的社会性考量。”{5}基于对劳动者生存权的保护，现代各国地区劳动立法均对雇主的解雇行为进行严格限制。我国台湾地区“劳动基准法”第11条规定：雇主裁员解雇之法定事由包括：一、歇业或转让时。二、亏损或业务紧缩时。三、不可抗力暂停工作在一个月以上时。四、业务性质变更，有减少劳工之必要，又无适当工作可供安置时。五、劳工对于所担任之工作确不能胜任时。同法第12条规定，雇主惩戒解雇之法定理由包括：一、劳工于订立劳动契约时为虚伪意思表示，使雇主误信而有受损害之虞者。二、劳工对于雇主、雇主家属、雇主代理人或其他共同工作之劳工，实施暴行或有重大侮辱之行为者。三、劳工受有期徒刑以上刑之宣告确定，而未谕知缓刑或未准易科罚金者。四、违反劳动契约或工作规则，情节重大者。五、故意损耗机器、工具、原料、产品，或其他雇主所有物品，或故意泄漏雇主技术上、营业上之秘密，致雇主受有损害者。六、无正当理由继续旷工三日，或一个月内旷工达六日者。雇主若具有法定理由，同时不违反诚信原则和最后手段性原则，才可以将劳工予以解雇。但若劳工处于法定产假期间（“劳动基准法”第50条）和法定医疗期间（“劳动基准法”第59条），除非雇主因天灾、事变或其它不可抗力致事业不能继续并经报主管机关核定外，即使具备解雇劳工之法定事由，雇主仍不得终止契约，否则即属非法解雇。上述规定属强行规定，若有违反，依据“民法”第71条关于“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效”之规定，雇主解雇行为无效，即属于违法解雇。

（二）雇主因违法解雇行为而陷于受领迟延

“受领迟延之前提，为债务履行需要债权人之受领，如不须债权人之受领，则债务人即可自行履行债务，无发生受领迟延之问题。”{2}因此，雇主是否会因违法解雇行为而陷于受领迟延，其前提是雇主是否有受领劳务之义务？我国台湾地区“民法”第234条规定：“债权人对于已提出之给付，拒绝受领或不能受领者，自提出时起，负迟延责任。”我国台湾地区民法学者也认为，非有特别规定或当事人另有约定外，债权人有受领劳务之权利，不负受领之义务。我国台湾地区劳动法学者则认为，劳动契约法不能直接适用“民法”规定而认定雇主无受领劳务之义务。其主要理由是：第一，劳动契约与租赁契约不同，在租赁契约中出租人之给付义务是一状态维持义务，故无相对人之受领迟延问题，当然也就无规定承租人受领迟延之必要，但在劳动契约中，因劳工之给付义务并非只是一种状态维持义务，尚应事实上履行始可，故在此即有构成雇主受领迟延之可能，当然也就因此有规定雇用人受领迟延之必要{6}。第二，劳动契约有人格属性的特质，与其他一般契约不同，根据诚信原则劳动契约有一系列的附随义务，由于提供劳务的过程对劳工也是人格开展的一种形式，而保护人格权属雇主附随义务，所以应承认在劳动契约中，雇主受领劳务不仅是权利，也是义务{2}。由于雇主有受领劳务的义务，而劳动合同又属于定期给付合同，具有债务履行之确定期限，雇主既然违法解雇劳工，解释上系预示拒绝受领劳务之意，因此自违法解雇之日起陷于受领迟延。

（三）劳工有继续给付劳动的能力和意愿

根据民法理论，受领迟延责任之成立，以债务人已提出给付为要件，其给付自属可能。倘若给付不能，当无从受领，亦即不负受领迟延之责任{7}。劳工主张被违法解雇期间雇主陷于受领迟延并应当继续支付工资，自应具备劳务给付能力与劳务给付意愿，使劳务处于雇主可随时支配的状态。这里排除两种情况：一是劳工有劳务给付意愿但欠缺劳务给付能力。劳工因欠缺劳务给付能力而遭雇主违法解雇，则不问系基于法律上原因或者是基于劳工个人事由（例如因疾病而事实上无法工作），雇主均不会陷于受领迟延。如《德国民法典》第297条规定：“债务人提出给付时，或者在第296条的情况下，在为债权人的行为而确定的时间，无能力履行给付的，债权人不陷于迟延。”雇主亦无须支付工资。劳工若欲保有其被违法解雇期间之工资请求权，则应于其劳务给付能力回复时，立即告知雇主此一情事，且将准备给付之情事通知雇主，但若雇主除终止契约之意思表示外，更有明显且绝对的预示拒绝受领劳务之意思，则无需通知雇主。若劳工在雇主违法解雇而陷于受领迟延之后，始因病而欠缺劳动给付能力，此时雇主受领迟延状态结束，劳工不得要求雇主继续支付工资。劳工必须在病愈之后将准备给付劳务之情事通知雇主，雇主已结束之受领迟延状态，始会重新开始，否则劳工即丧失其工资请求权{1}。二是劳工有劳务给付能力但欠缺劳务给付意愿。由于禁止强迫劳动，因此劳工被违法解雇后，虽有劳务给付能力但丧失劳务给付意愿，雇主不陷于受领迟延；若劳工被违法解雇之后一段时间丧失劳动意愿，则雇主受领迟延状态亦属终了，雇主无须继续支付工资，但是对于雇主违法解雇行为，劳工应有权请领资遣费或补偿金。

三、违法解雇期间劳工工资请求权的行使

（一）违法解雇期间工资给付请求权基础

请求权基础是请求权得以产生的法律依据，一定的请求权必然与相应的法律支持存在因果关系，无法律依据便不能主张请求权。在我国台湾地区，由于劳动契约属雇佣契约之下位概念，民法雇佣一节之规定在劳动契约中亦有适用，故目前不论实务或学说均认为，雇主之解雇非法无效致劳动关系仍继续存在时，被解雇劳工请求复职之每月工资之依据，系以“民法”雇佣契约一节中受雇人受领迟延之规定，即以“民法”第487条作为被解雇劳工工资报酬之请求权基础{1}。

（二）违法解雇期间工资请求权的范围

1．工资请求权的时间范围。根据法理，既然雇主违法解雇行为无效，劳动契约继续存在，劳工应有权请求雇主支付自违法解雇之日起到复职日之工资。实际上，我国台湾地区司法实务对劳工请求自解雇日至复职日之工资，多不予准许{8}，而是区分现在给付之诉与将来给付之诉而分别处理。首先，对于现在给付之诉部分，即劳工请求雇主给付违法解雇之日起至言词辩论终结时止之工资。由于这部分的工资请求权已经发生且工资数额已经确定，因此司法机关对现在给付之诉部分予以支持。其次，对于将来给付之诉部分，即劳工请求雇主给付自言词辩论终结翌日起自复职日（雇主同意受领劳工劳务给付之日）止之工资。由于劳动关系属于继续性债之关系，依约需每期给付时间届至，劳工对雇主之工资请求权始得发生。因此，从理论上讲，劳工对雇主将
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