根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动者在权利受到侵害时，既可以通过劳动行政机关的行政监察获得救济，还可以通过劳动仲裁和诉讼的司法途径获得救济。劳动行政机关可以责令用人单位履行法定义务并承担相应的责任。最典型的是《劳动合同法》第85条的规定。该规定包含两个层次：第一，当行政机关认为用人单位违反法定或约定的支付义务时，行政机关可以责令用人单位向劳动者履行支付义务，此时用人单位承担的是法定的补偿性责任。第二，当用人单位逾期没有履行行政机关的“责令”时，行政机关还可以责令用人单位支付额外的赔偿金，额外赔偿金为应付金额的50％-100%，此时用人单位承担的是惩罚性的赔偿责任。[1]该规定虽然简短，却涉及诸多理论和实践问题特别是劳动行政机关责令用人单位承担民事责任的性质以及用人单位民事责任包括惩罚性赔偿责任的实现机制等复杂问题，颇有深入研究的价值。

一、劳动行政机关责令用人单位承担民事责任的性质

劳动行政部门对用人单位进行劳动监察是许多国家的作法，甚至是国际劳工公约的要求。例如，国际劳工组织第81号公约《劳动监察公约》第2条(1)规定，“工业工作场所的劳动监察制度应适用于可由劳动监察员实施与工作条件和在岗工人劳动保护有关的法律规定的一切工作场所。”但劳动监察机构在劳动监察中可能采取的措施和手段，以及如何保证违法的用人单位改正其违法行为并承担相应的责任则是公约所没有明确规定的。《劳动合同法》规定用人单位在没有依法支付劳动报酬、加班费或经济补偿以及最低工资标准时，劳动行政部门可以责令其改正，这是行政监察的应有之义，也是《劳动合同法》第85条的第一层含义；但劳动行政机关责令后，用人单位逾期未履行的，行政机关应责令用人单位向劳动者支付赔偿金的规定则使该行政机关行为的性质变得复杂。

关于行政机关责令承担民事责任的性质，胡建淼、吴恩玉在《行政主体责令承担民事责任的法律属性》一文中做了深入的探讨。该文认为，行政主体责令承担民事责任的法律属性，并非其他学者所主张的行政处罚说、行政制裁说或行政法律责任说，[2]作者认为，行政主体责令承担民事责任最符合行政裁决的特征，行政主体责令承担民事责任本质上就是行政主体以中间人的身份对当事人之间民事权利义务关系作出的类似司法判决的裁决，具有民事性、居间性和司法性特征，应当属于行政裁决。并且认为，将行政主体责令承担民事责任的性质界定为行政裁决的意义在于：第一，有利于妥善处理行政权与当事人意思自治之间的关系。行政裁决贯彻的是不告不理的原则。第二，有利于保证行政主体责令民事责任行为的公正、公平。{1}(P81-83)本文基本赞同该文对行政主体责令民事责任行为性质的看法，劳动行政机关依据《劳动合同法》第85条责令用人单位履行其法定或约定义务的行为也符合该性质。不过，劳动行政机关做出的责令用人单位承担加付赔偿金的行为，与一般的行政机关责令当事人承担民事责任的行为并不完全相同，对劳动行政机关行为的性质还应从多方面加以认识。

首先，《劳动合同法》第85条规定的赔偿金不仅在于补偿劳动者的实际损害。《行政主体责令承担民事责任的法律属性》一文在论述行政机关责令承担民事责任与行政处罚的差别时认为，二者的法律后果不同，“责令承担民事责任解决的是民事纠纷，其社会功能在于使受害人的合法权益得到补偿，是要求一方当事人向另一方当事人履行补偿性的义务……。行政处罚是对违法行为的一种制裁，具有惩罚性……。”{1}(P80)一般的行政机关责令承担民事责任旨在补偿受害人的损失，但在《劳动合同法》第85条中，如果用人单位逾期没有履行行政机关的“责令”时，行政机关应当责令用人单位按应付金额50％-100％的标准向劳动者加付赔偿金，此时行政机关责令用人单位承担的不仅是补偿性责任，而是惩罚性赔偿责任。行政机关责令的内容对用人单位具有非常明显的惩罚性或制裁性，而不仅仅是“民事性”。其次，劳动监察难以完全贯彻不告不理原则。劳动行政机关具有主动监察包括责令当事人承担民事责任的权力和职责，特别在是行政机关责令用人单位向劳动者加付赔偿金时，充分体现了行政机关的主动性。这一点与行政裁决的居间性、司法性和被动性具有一定的差别。可见，《劳动合同法》第85条的规定和一般的行政机关责令承担民事责任并不完全相同，其行为性质的认定亦很模糊。劳动行政机关责令当事人承担民事责任的法理依据是否充足也颇有疑问。从该条规定的两个层次看，当行政机关责令用人单位履行其法定义务时，其行为更具有行政裁决的性质，当行政机关责令用人单位加付赔偿金时，其行为更具行政制裁的性质，只不过，受到制裁的用人单位承担的是向劳动者加付赔偿金的义务，而不是直接向行政机关承担不利后果。

除了行政机关的性质难以认定，《劳动合同法》第85条的规定在逻辑上也存在商榷之处。如上文所言，《劳动合同法》第85条的规定是分两个层次的。理论上，当行政机关发现用人单位存在违法行为而首次作出责令改正的决定之后，如果用人单位未履行其责令的内容，此时涉及的问题是行政决定的执行，行政机关可以对其进行行政处罚或做出其他行政处理，而不应简单地责令用人单位支付额外的赔偿金。否则，当行政机关第二次责令用人单位履行加付赔偿金的义务，如果用人单位仍然没有履行，行政机关是不是还可以再责令其另行支付额外的赔偿金呢？显然，《劳动合同法》第85条的规定简单用惩罚性赔偿来代替行政处罚以及行政决定的执行问题，使行政机关行为的性质复杂化。

二、劳动行政部门责令当事人承担民事责任在实践中产生的问题

除了法律性质存在疑问之外，劳动行政机关责令当事人承担民事责任特别是惩罚性赔偿责任的作法也会在实践中产生诸多问题。首先，劳动者通过劳动监察的途径与劳动争议仲裁途径所能获得的赔偿并不相同。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动报酬、工伤医疗、经济补偿或者赔偿金等争议属于劳动争议，[3]因此，《劳动合同法》第85条涉及的劳动报酬、加班费、经济补偿事项，劳动者不仅可以通过行政机关的劳动监察程序解决，也可以通过劳动争议处理程序即劳动仲裁和诉讼程序解决。劳动者通过仲裁或诉讼途径程序可以主张的赔偿数额与通过劳动监察程序可以获得的金额并不相同。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(1994)第3条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金；第4条规定，用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金；第十条规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。而在劳动监察程序中，行政机关责令用人单位支付其应付的金额后，如果用人单位逾期不履行的，行政机关应责令用人单位按应付金额的50％-100％加付赔偿金。这样会造成类似的情形，劳动者通过仲裁或诉讼程序与行政程序获得的补偿或赔偿数额不同。第二，如果用人单位对劳动行政机关的责令行为不服，通过行政复议或行政诉讼程序撤销行政机关的行为后，劳动者是否可以再通过劳动仲裁或诉讼的程序主张自己的权利，应该通过何种程序保护劳动者的权利，不甚明确。[4]第三，当行政机关做出决定要求用人单位向劳动者承担支付赔偿金的义务时，如果用人单位不服，要求行政机关或法院撤销其决定，如果用人单位的支付义务已经履行，行政机关如何从劳动者中追回用人单位已经支付的金钱是一问题。{2}(P394-395)鉴于以上理论和实务的困境，如何完善《劳动合同法》第85条的规定是劳动监察以及劳动法责任实现机制的重要课题。

三、劳动监察的对象及《劳动合同法》第85条规定的监察事项

劳动监察的范围一直是学者讨论的对象。劳动监察相对于劳动仲裁或诉讼，在程序上更为便捷，效率更高，具有一定的优势。特别是我国存在大量农民工，一些农民工由于各方面能力的限制难以通过仲裁或诉讼程序主张权利，劳动监察部门的介入对于维护他们的合法权益，特别是在解决拖欠工资方面发挥了重要作用。例如，2008年，通过劳动保障监察执法，劳动行政部门责令用人单位为1561.7万名劳动者补签了劳动合同，责令用人单位为698万名劳动者补发工资等待遇83.3亿元，督促16.4万户用人单位补缴社会保险费49亿元。[5]金融危机爆发以来，自2008年10月以来，劳动监察部门加强了监察维权，各地在开展农民工工资拖欠专项检查期间，共为159万名农民工追回被拖欠工资及赔偿金26亿元。[6]可见，劳动行政部门在落实《劳动合同法》第85条规定，责令用人单位向劳动者支付劳动报酬方面发挥了巨大作用。但《劳动合同法》第85条规定的监察事项包括劳动报酬（包括最低工资）、加班费和经济补偿三项，并且赋予劳动行政部门巨大的权力和职责，这种规定的合理性值得进一步研究。

劳动监察的范围并不能无所不包。例如，国际劳工组织第81号公约《劳动监察公约》第3条(1)规定，“劳动监察制度的职能应为：(a)在可由劳动监察员实施的情况下，保证执行有关工作条件和在岗工人的保护的法律规定，诸如有关工时、工资、安全、卫生和福利、儿童和年轻人就业及其他有关事项的规定……”。可见，劳动监察的对象主要限于工时、工资、安全、卫生和福利以及童工等涉及劳动者基本人权或人身利益的事项，并不能无限扩大。这其中的理由至少有二：一是行政机关人员有限，而用人单位通常数量众多，监察的事项过多显然是行政机关难以承受的；二是大部分国家的法律都规定了劳动争议程序，劳动者或用人单位还可以通过仲裁或诉讼程序解决劳资纠纷，维护自身的合法权益。

具体到《劳动合同法》第85条的规定，在用人单位未依法支付劳动报酬（包括违反最低工资制度）时，行政机关应依申请或主动维护劳动者的合法权益，责令违法的用人单位改正。因为，劳动报酬和最低工资制度事关劳动者的基本利益，属于大部分国家劳动监察的事项，事实认定也较为容易，因此，劳动监察部门可以也应该主动介入。但经济补偿和加班费是否应通过行政监察解决则值得深入思考。“经济补偿”是一个非常复杂的问题，经济补偿和合同解除或终止相关，而实践中，用人单位往往认为其合同的解除或终止是由于劳动者存在过错所致，用人单位不应支付经济补偿，而劳动者往往认为自己并无过错，用人单位应该支付经济补偿；在合同解除场合认定劳动者是否存在过错是一个非常复杂的问题，需要用人单位和劳动者各自举证，因此，不宜由劳动行政部门来认定。而且，合同解除案件无论在中国还是国外都数量众多，如果由行政机关处理，将大量增加行政机关的案件数量。例如，深圳市2008年劳动争议案件中，40％的案件涉及解除合同，1％的案件涉及终止劳动合同，二者所占的比例为41%，均可能涉及经济补偿的问题。{3}(P214)在英国，劳动合同终止（termination of employment）成为现代劳动法的核心问题。许多劳动法纠纷都与劳动合同的终止有关。在2003-2004年度，在劳动法庭处理的93973劳动纠纷中，涉及不当解雇的案件有37901件，涉及遣散费的案件有4059件。{4}(P385)因此，经济补偿的案件不仅量大，而且涉及复杂的法律适用和事实认定问题，不宜由行政机关处理。加班费也是非常复杂的问题，其涉及加班时间的认定，而加班时间的认定涉及考勤记录等事实的认定，事实认定非常复杂，也不宜由劳动部门进行处理。例如，北京市劳动争议仲裁委员会的分析也指出：“大量劳动者在解除或终止劳动关系后，主张多年前的加班工资案件极为普遍，给案件审理及处理带来很大难度，并存在集体争议的隐患。”[7]

而且，赋予行政机关过多的监察事项将使其承担过大的风险。实践中，许多劳动者往往要求行政机关责令用人单位支付劳动者被拖欠、克扣的工资以及赔偿金，而劳动监察部门往往依照《劳动监察条例》第21规定，[8]不支持劳动者要求用人单位赔偿的主张，劳动者认为劳动行政部门的行为属于不作为，将劳动部门告上法庭，而法院则认为，劳动部门在收到劳动者的举报后，虽然进行了调查，但未责令用人单位支付工资报酬、经济补偿等事项履行劳动监察职责，而是告知劳动者通过劳动仲裁解决的作法缺乏法律依据，劳动部门在行政诉讼中屡屡败诉。{5}(P76)总之，加班费和经济补偿涉及复杂的事实认定和法律问题，其数额的计算也相当复杂，不宜由行政机关进行劳动监察和处理。除了考虑监察事项本身事实认定和法律适用的难度以外，劳动监察部门自身的人员和能力也是设计劳动监察范围必须考虑的重要因素。根据国家统计局的统计，
······