一、基本案情

A、B公司均系C集团下属独立法人。侯某与A公司签订劳动合同（该合同2017年2月1日终止），从事销售工作，双方约定实行综合计算工时工作制但未约定薪酬计算标准，其收入组成包括1200元/月的基本工资、业务提成、养老保险及公司规定的福利。2017年7月1日，A公司与B公司签订《协议》，将A公司所涉劳动关系转入B公司，由B公司将员工工资、养老金及各项费用等汇入A公司账户后进行代发或缴付。侯某为双方《人员交接清单》上“一年以上退休人员”。侯某在2015年10月至2017年7月收到工资为900余元/月，其余的收入按业务提成发放。社保中心证实，A公司职工侯某在其中心参保，从2004年8月开始缴费直至2019年3月。因被拖欠劳动报酬，侯某解除劳动合同的书面通知于2019年3月31日送达A公司。其后，案件经劳动仲裁后形成民事诉讼，侯某请求清偿欠付劳动报酬、经济补偿金及业务提成，并提供2份经签审但未完全支取的《A公司费用报销单》（以下简称《报销单》）复印件予以佐证。

二、分歧意见

在该案的审判和法律监督过程中，就双方劳动关系的解除时间，A公司是否欠付劳动报酬、经济补偿金及具体数额，侯某提供的两张报销单复印件能否支持其主张业务提成的诉讼请求这三个问题，均存在分歧观点。关于双方劳动关系的解除时间问题。第一种意见认为，根据《协议》，侯某的劳动关系于2017年7月1日转入B公司，此时侯某与A公司的劳动关系解除。第二种意见认为，因A公司拖欠侯某的工资，双方劳动关系自2019年3月31日A公司收到侯某解除劳动关系的书面通知之日起解除。

关于欠付劳动报酬、经济补偿的数额问题。第一种意见认为，对以当地同期最低工资为准计算欠付的劳动报酬无异议；但业务提成应计入应得工资，故不应以同期最低工资为准计算经济补偿。第二种意见认为，双方劳动关系解除后，应以当地同期最低工资为准计算A公司拖欠的劳动报酬和应付经济补偿。

关于侯某提供的两张报销单复印件能否支持其主张的业务提成问题。第一种意见认为，侯某未能提供报销单的原件，该证据真实性存疑，对侯某主张的业务提成不应予以支持。第二种意见认为，因该报销单据的原始凭证系由A公司保管，侯某确实无法提供原件；该报销单已经报批签审，且相关证人证言亦能印证其所主张的事实，因此，两张《报销单》复印件足以证实侯某有权请求A公司支付这两笔业务提成。

三、评析

对于上述三个问题，笔者均同意其各自第二种意见。具体分析如下。

（一）《协议》对案涉劳动关系的影响

第一，《协议》签订后，案涉劳动关系的两端结构并未改变，也不产生劳动关系强制继受的法律后果。劳动合同法第34条确立了用人单位合并或分立时劳动合同的强制继受规则。2018年公司法（已被修改）第174条、第176条对公司合并、分立后的债权债务承继作出规定。劳动合同之债适用公司法、劳动合同法的相关规定。该案中，A公司作为用人单位，通过与B公司订立《协议》转移劳动合同关系。根据办案机关查证，系意图借助用工关系变化，消极处理对劳动者所负债务，并转移其作为用人单位的责任。可见，该劳动合同关系变化类似于债的概括承受，预设目的在于使B公司完全取代A公司的用人单位地位。A、B公司同为C集团下属的独立法人，该案中也不存在两公司因合并或分立而当然适用劳动合同继受规则的情形，因此《协议》不产生劳动关系转移的法律效果，也未实现典型劳动关系的两端结构向非典型劳动关系的三角结构的转向。[1]

第二，未与劳动者协商，擅自转让的劳动合同对劳动者无拘束力。从债的性质讲，劳动合同之债中的债权属于根据债权性质不得转让的合同债权。退而言之，劳动合同之债中双方分别以提供劳动、支付工资互为对待给付，劳动合同之债的转让应遵循债的概括承受的一般规定，也即未经对方同意将自己在合同中的权利义务转让给第三人的，对合同相对人不具有法律效力。为避免客观情况发生重大变化时，仍继续僵化地履行原合同反而不利于用人单位改善经营状况、劳动者权益保障和社会经济发展等，法律规定得依情势变更原则依法变更或解除原劳动合同。[2]该案中存在“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”的情形，但因A公司未通知并征得侯某同意，不产生劳动关系变更的法律后果，B公司无法依据《协议》概括承受该劳动合同之债。

第三，该案中有其他证据证明《协议》订立后A公司仍为实际用人单位。A公司的工商登记资料及当事人陈述、证人证言等可以证实，B公司与A公司存在关联关系。在A公司经营困难面临倒闭的情况下，B公司仍故意违反法律规定，擅自接受劳动关系转移但拒不履行用人单位义务，两公司虚假通谋订立《协议》，该行为无效。且《协议》签订后，侯某仍然按照之前在A公司的工作内容继续从事销售工作，A公司为其缴纳社保至2019年3月。虽然A公司提出其系代缴社保，但该抗辩与侯某和A公司事实劳动合同关系持续存在的事实相悖，且违反我国劳动法、社会保险法禁止“挂靠”参保的有关规定。

（二）该案欠付薪酬及经济补偿金的数额核算相关问题

第一，该案的劳动关系存续状况分析。《协议》对案涉劳动关系无影响，至双方劳动关系依法解除前，A公司均有义务支付侯某的劳动报酬。

首先，原劳动合同关系结束后，双方成立事实劳动合同关系。原劳动合同于2017年2月1日期限届满后，尽管双方未订立新的劳动合同，且2017年7月A公司也将侯某列为《人员交接清单》上“一年以上退休人员”，拟将其劳动关系转移至B公司，但是A公司实际上继续接受并认可侯某提供的劳动。基于侯某的销售工作，A公司于2019年1月向其交易对象开具了2张销售发票；在2015年10月至2017年3月向侯某的银行卡按900元/月支付工资；停发工资后，按业务提成发放侯某其余的收入，进行了两张《报销单》所载业务提成部分款项的支付和核减记账，并为侯某缴纳社保至2019年3月。可见，双方基于新的履行行为及接受履行行为产生了新的默示劳动合同，应当视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因此，A公司作为用人单位的地位未发生改变，侯某主张劳动报酬具有事实和法律依据。

其次，双方事实劳动关系的存续期间。上述“新的默示劳动合同”及客观上存在的劳动关系，符合劳动和社会保障部（已撤销）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定的认定劳动者与用人单位之间存
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