新颁布的《劳动合同法》最大“亮点”在于调整与扩大了无固定期限劳动合同的订立与适用范围。然而，该法对无固定期限劳动合同的列举式规定无论是在法学界还是实践部门对此仍然有较大争议，故对该课题进行深入研究有其理论价值与实践意义。

―、对无固定期限劳动合同功能的误读：立法与司法的理念偏颇与制度失当

按照我国《劳动法》第20条和《劳动合同法》第12条的规定，劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种类型。其中，最受社会各界关注就是无固定期限劳动合同。而立法、劳动行政与司法部门对待无固定期限劳动合同的态度以及立法思维逻辑，特别值得我们思考。

比如全国人大法律委员会在《关于〈劳动法〉(草案)审议结果的报告》中，对《劳动法》第20条第二款的立法目的进行了比较详细的阐述。该报告指出，由于许多企业只与职工签订短期劳动合同，用完职工年轻时的黄金年龄段，即行辞退。而法律也应对一些老职工予以适当照顾，允许订立长期劳动合同，因此为了进一步维护劳动者权益，促进劳动关系的稳定，建议增加规定“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，……应当订立无固定期限劳动合同。”可见，《劳动法》立法者的法律判断是，无固定期限劳动合同具有“维护劳动者权益，促进劳动关系的稳定”的功能，同时，也是资方必须要给予特定劳动者(在同一用人单位连续工作满十年以上的“老职工”)的一种保障性待遇。

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第20条规定：“无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。”按照该原则性规定，所有劳动者都应享有与资方订立无固定期限劳动合同的资格与机会。[1]但在实际运行过程中并非如此。相反，无固定期限劳动合同对于劳动者而言，要么是只有部分特殊劳动者获得的近乎“奖励性福利保障”待遇，要么根本无法企求。于是，在确认或肯定无固定期限劳动合同具有保障和稳定劳动关系功能的思维判断或观念假设前提下，近年来劳动行政部门和司法部门开始在以下两个方面进行强制性规定，并逐步影响立法：一是划定了需要特殊保护的劳动者范围，要求资方或用工者必须要与之订立无固定期限劳动合同；二是具体规定了资方在订立与履行劳动合同过程中存在过错的情形，规定只要资方存在“过错”，就必须要与受到“损害”的劳动者订立无固定期限劳动合同，从而既将无固定期限劳动合同作为对特定劳动者群体的特殊保护，也将此看作是对有过错资方的“惩罚”。

我们只要分析一下相关部门颁布的规章和司法解释，就可以清晰地看到这一点。比如劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》(劳部发[1994]360号)规定：“关于续延劳动合同的问题，要认真执行《劳动法》第20条第二款的规定。此外，用人单位与原固定工订立劳动合同时，要考虑到两种用人制度存在的差异。为使固定工制度向劳动合同制度平稳过渡，应根据《劳动法》规定的不同合同期限，对工作时间较长，距离退休年龄10年以内的老职工，如果本人有要求，可签订无固定期限劳动合同。同时，应注意保护其他老弱病残职工的利益。”该行政规章将要求资方与劳动者订立无固定期限劳动合同看作是对“老职工”和“老弱病残”劳动者的强制性特殊保护，明确赋予上述劳动者享有与资方订立无固定期限劳动合同的优先请求权。再如劳动部《关于实行劳动合同制若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第2条规定在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：(1)按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；(2)工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；(3)复员、转业军人初次就业的；(4)法律、法规规定的其他情形。”该行政解释与劳部发[1994]360号文相比，扩大了与资方订立无固定期限劳动合同的适用对象，而这些对象又是其认为需要照顾与保护的群体。这样，由上述规章所产生的法律判断就是，只要是需要给予特殊保护的劳动者，资方必须要与之订立无固定期限劳动合同。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16规定根据劳动法第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”这里，最高人民法院司法解释的逻辑是，在劳动法将资方与劳动者订立书面劳动合同作为资方应当要履行的强制性法定义务的前提下，如果资方没有按照法律要求履行这一义务，则视为存在着违法性“过错”，其所要承担的直接法律后果就是要在法律上视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同。而由这一司法解释直接产生的法律判断则是，如果资方不履行与劳动者订立书面劳动合同的强制性义务，则要承担与劳动者订立无固定期限劳动合同的不利法律后果。

这样，本来资方究竟应否与劳动者订立无固定期限劳动合同，应是其自愿和自主的事情，但按照现有立法，资方很显然受到了法律的诸多限制，无固定期限劳动合同也开始承载了立法、劳动行政和司法部门所期望的诸多功能，比如一是“稳定劳动关系”；二是对特殊劳动者群体的保障；三是对有“过错”资方所进行的特定“处罚”。但现实问题在于，在现有《劳动法》和《劳动合同法》同时承认资方享有选择与劳动者订立不同期限劳动合同权利的情况下，无固定期限劳动合同所具有的“稳定”、“保障”和“处罚”特征，事实上从法律颁布和实施的那一天起就已经给了资方明确的答案：尽量避免或规避与劳方订立无固定期限劳动合同，因为这是立法给予资方“最为不利”的甚至带有“惩罚性”的法律结果！

更为重要的是，现有立法不仅在理论上或立法理念上将劳动者看作是劳动法保护的对象，而且将资方与劳方保持劳动合同关系看作是保护劳动者和维护劳动关系稳定的主要标志，因而立法对资方劳动合同采取了极为严厉的限制措施，尤其是在劳动者无过错而资方单方要求与劳动者解除劳动合同的情况下，立法采取了极为严格的条件主义与程序主义相结合的方法，要求资方只有在既符合法定条件，又严格按照法定程序进行的情况下才能与劳动者解除劳动合同。比如《劳动法》第26条和《劳动合同法》第40条[2]规定，“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”这些立法不仅对资方解除劳动合同的条件规定得比较严格，而且部分解除条件设定之中又包含有资方必须遵守的严格程序要求与义务设定。比如在“劳动者患病或者非因工负伤”的情形下，资方不仅在劳动者依法享有的法定“医疗期”内不能解除劳动合同，而且在劳动者医疗期满后，既要先履行安排劳动者“从事原工作”的义务，还要履行劳动者在“不能从事原工作”的情况下为劳动者“另行安排”工作的义务。[3]只有在劳动者不能履行原工作，也不能履行资方为其另行安排的工作的情况下，资方才能解除与劳动者的劳动合同。因此，如果双方订立的是无固定期限劳动合同，资方要想解除合同，在一般情况下是非常困难的。

立法上是如此，法院在解决劳资争议的司法实践中，尤其是对待资方单方解除劳动合同的问题上，其保护劳动者的态度也是非常鲜明的。从诉讼规则设定看，最高人民法院司法解释明确规定劳资纠纷案件适用“举证责任倒置”原则，要求资方在诉讼中承担举证义务。比如最高人民法院2001年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第13条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第6条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”从法院处理劳动纠纷案件的实践来看，一般不是按照劳资利益平衡的思维，而是本着尽量保护劳动者，向劳动者倾斜的原则，[4]着重采取调解方式来处理具体案件，并在调解过程尽量要求用人单位做出让步。[5]这样，尽管从理论上或在现实社会力量的实际对比上，劳方相对于资方而言确实处于弱势地位，但由于现有立法和司法对劳方采取了偏向保护的政策和做法，这使得资方在劳动纠纷的解决，尤其是在诉讼中实际上处于相对弱势地位，而资方应对劳资纠纷的成本相对较大，[6]在诉讼中又面临着规则不利、举证困难、道义风险、社会舆论和劳动者群体性事件等压力，使得资方视劳资诉讼为畏途。

这样，在现有立法将无固定期限劳动合同当作是对用工单位的过错“惩罚”，当作对劳动者的“福利性保障”从而使资方则由此可能背上管理与成本支出“包袱”的情况下，在资方因立法限制、且事实上难以与劳动者解除劳动合同的情况下，在劳动纠纷解决的诉讼规则设计对资方极为不利的情况下，资方选择与劳动者订立固定期限或短期劳动合同，并且尽力避免和规避与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当说乃是防止、减少乃至消除劳资纠纷诉讼、避免带来不利法律结果的“趋利避害”之举。因为相对于无固定期限劳动合同难以解除、使得企业在内部管理上陷入被动、在纠纷解决中更是棘手麻烦而言，资方选择与劳动者订立固定期限劳动合同，尤其是短期劳动合同，不仅可以避免陷入上述矛盾和困境，而且资方可以根据劳方的表现决定是否与其续签劳动合同，从而既可以此对劳方进行有效的管理与约束，又可根据劳动者具体情况决定续签或者自然终止劳动合同，更可避免因解除无固定期限合同而可能陷入极为被动、成本高昂且风险难测的劳资诉讼之中。

所以，尽管现有立法和诉讼规则设定从表面上看似乎体现了保护劳动者利益的主观愿望，但这种制度设计不是从劳资合作的角度来思考劳资关系，而是将劳资关系理解为强者与弱者的利益相互对立与冲突的社会关系。而那种以法律强制手段剥夺资方用工自主权来“维护劳动关系稳定”的做法，更是有违劳动法理和有失法律公正，是一种强化劳资对立与激化劳资矛盾的“挑起群众斗群众”的传统思维。其不合理性在于没有将劳资双方看作是法律应给予一视同仁地平等保护的对象，而是用损害资方用工自主权、自由缔约权来维护劳动者的单方利益，这不仅无助于劳资关系的稳定，无助于劳资纠纷的有效解决，相反鼓励与激化劳资对立；不仅无助于实现法律的正义，相反损害了法律的权威和公正。因为“要使事物合于正义(公平)，须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡”。[7]

现有劳动立法失去了应有的理性公正的基本判断，弥漫着“道德绑架”式的情绪化色彩，在立法上不是将劳资双方看作民事平权主体，不是看作有着各自私利的契约主体，不是看作相互合作与利益一致的市场主体，而是公然不平等地对待劳动用工方，在法律上以侵害用工单位的自主权和管理权来实现其“劳动关系稳定”的理想图景。这种思维和做法，在实践过程中其实并不能真正实现立法者与司法者心目中的“社会道义”与保护劳动者的“善意”，其直接后果就是使资方在被迫增加劳动管理成本和难度的同时，更增加了其蔑视与规避现有立法与司法，甚至采用违法失德手段来对付劳动者，对抗立法与司法不公的道德风险。这种人为地偏向劳动者的立法与司法其实并不能真正起到保护善良劳动者的作用，相反只是对那些不尊重劳动合同、故意违反劳动合同约定以及因不遵守与不服从资方内部管理和劳动纪律而致纠纷的劳动者的纵容，实质上是鼓励了劳资对抗。这种做法的最大危害在于动摇了劳资协作的法律基础和身份伦理，加剧了劳资对立与矛盾。而立法和司法对资方过于苛刻的不平等待遇，迫使部分资方在现实生活中不得不“用脚投票”：或大量裁员；或尽量与劳动者订立短期劳动合同；或采用劳务派遣避免直接与劳动者订立劳动合同；或采用诸如临时用工等其他用工形式和方式来规避劳动合同法中不对等的强制性法律义务，甚至在成本增加难以为继的情况下采取或撤资，或歇业，或转产不再从事劳动密集型行业，甚至干脆直接用“弃厂逃跑”等方式彻底退出市场，[8]从而在资方利益受到严重影响和动摇的情况下，也使劳动者的利益受到了损害，在企业难以维持的情况下，大量雇佣劳动者甚至因此失去了原有工作岗位。[9]

我们在制定劳资政策和劳动立法时，要认真思考中国现实国情条件下劳资关系的本质及其伦理定位，形成正确而理性的劳资法律伦理观，立法应侧重于形成和维护劳资伦理关系，探索促进劳资合作互利的无固定期限劳动合同制度的司法运作模式，从根本上维系和谐有序的劳资关系，建构适合中国生产力发展和社会文明进步要求的劳动合同制度与劳动法律制度。

二、无固定期限劳动合同的常态化：建构新型劳资伦理关系的立法基点

法律作为对社会主体行为进行指引和调整以及对社会关系秩序进行有效安排的制度设定，要求立法者和司法者应当深入地了解社会关系背后的伦理定位及其调整的价值指向，力求避免立法不当而对社会关系和社会秩序造成损害。无固定期限劳动合同制度作为设定和规范劳资关系的法律制度，它对于劳资双方现实利益与期待利益都有着极为重大的影响。由于这一制度涉及到劳资伦理关系的基本定位问题，因而特别需要立法的审慎和理性。

我们说，人类之所以能够形成相对稳定的社会，社会之所以能够有序地运行，不仅在于人们之间有着特定的共同利益关系，而且在于人们在长期共同生活过程中形成了特定的伦理关系和道德观念，这种伦理关系对于维系社会共同体的生存与发展有着至关重要的意义。法律作为制度化的社会行为规范，其实乃是对特定社会伦理关系的确认、肯定和维护。在这些社会伦理关系中，一部分属于有着天然血亲关系的“天伦”，一部分属于法律确认和肯定的“拟制伦理”。比如家庭亲属法就是对天伦关系的确认与维护，而婚姻法、公司法、劳动法等法律则在于维护法律拟制的伦理关系。从法律拟制的角度说，劳动关系与婚姻关系在法律上有着类似的性质，比如都具有显著的人身身份属性，都是建立在信赖基础上的社会关系等。[10]所以，一如缔结婚约是确立当事人婚姻身份伦理关系一样，劳动合同乃是劳资双方确立彼此劳动身份伦理关系的法律契约。这就决定了劳动合同下的劳资关系既不是纯粹民事意义上的契约关系，也不是单纯的货币与劳动力使用权进行交换的金钱关系，更不是意识形态意义上的阶级利益对立或敌对社会关系。从现代企业中劳资合作与相互依赖的内在关系来看，拥有资本和资金的资方投资设立企业的目的在于从事市场营利活动，如果我们在经济学意义上将市场竞争比做战场的话，那么我们完全可以将企业比做是在市场上进行征战的军团。在这个企业军团中，作为投资者的资方乃是企业军团的所有者与指挥者，为了能够在残酷激烈的市场竞争中获得生存与发展，他既需要能够为其出谋划策，运筹帷幄辅佐其协调企业军团进行市场竞争的高级管理人员，也需要形成内部分工、团队合作去征战市场的企业策划、内部生产管理、财务管理、市场开拓与营销等专业人员，同时还需要战斗在一线的生产、营销、文秘甚至安保、保洁等普通劳动者。

企业作为依法设立的、在经济上具有利益共同体特征的社会组织，[11]劳资双方以企业共同体为载体，在共同面对市场逐利与竞争的过程中，通过相互协作与分工形成了利益和命运休戚相关的伦理关系。市场经济中的企业乃是市民社会的经济基地和社会生产力单元，劳资双方在企业的生存与发展中结成了彼此互为手段与工具的私益关系。由于能否应对激烈的市场竞争关乎企业的生存与发展，从而直接影响着劳资双方的切身利益，因而劳资双方需要相互合作、彼此信赖和忠实，在维护企业的生存、推动企业发展中实现着彼此的利益。对于劳资双方而言，企业就象共载双方利益与命运之舟，亦如共同协作赖以谋生之根基，企业内部建立起来的伦理等级序列，构成了企业稳定而有序的社会组织体和利益共同体结构。

自劳动法诞生以来，经历二个多世纪的制度演变与人文精神重塑，需要我们对劳资伦理关系进行理性思考与重新认识。在马克斯·韦伯看来，市场经济条件下劳动与资本的交换就是“在一个长期企业中，合乎理性地使用资本和按照资本主义方式合乎理性地组织劳动”，从而“成为决定经济活动的主导力量”。[12]而所谓市场主体精神，是指从事现代商业活动的人们，“是些在冷酷无情的生活环境中成长起来的人，既精打细算又敢想敢为。最重要的是，所有这些人都节制有度，讲究信用，精明强干，全心全意地投身于事业中”。[13]就是说，在现代市场经济条件下，市场交易已经演变为一种具有伦理性质的社会活动，交易行为与人们的事业观念、职业岗位等紧密相连，其基本伦理价值取向在相当大的程度上是通过商业活动为其他社会成员提供产品和服务，由此实现利润与社会财富增长及个人事业的成功。即“商业的目的是促进繁荣，提供人们必需的和渴望获得的商品，使生活变得更宽裕”。[14]

从表象上看，劳资关系似乎是资本与劳动的市场交换关系，但资本作为一种社会关系(马克思语)而言，其本质乃是劳资双方以资本和劳动为核心形成了彼此利益共生共存的合作伦理关系。资本主义国家是如此，社会主义国家更应如此，这就要求我们无论是在理论上，还是在实践中都不仅不能人为地强化劳资对立观念，相反，在我国目前尚处于市场经济的起始培育阶段，劳资伦理合作关系尚未建立的情况下，我们要通过理性平和的劳动法律制度去引导和推动劳资“唇齿相依”、“共生共存”观念的形成。

在现代市场经济下，伴随着市场竞争的日益激烈，不仅资本或企业之间存在着市场竞争关系，而且劳动力之间也存在着劳动岗位、职业与就业的市场竞争关系。在这种情况下
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