2010年新年伊始，河南省委书记卢展工体验性地应聘一家广告公司的媒体发展员，59岁“高龄”的他被一家广告公司以年龄过大无情地拒绝，即使他表明“有一定的社会经验，有一定的社会关系，也能拉来一定的项目”也不行。[1]卢书记“戏剧化”的经历引起了人们的关注和热议，在热捧卢书记微服私访体察民情行为之余，我国劳动者就业中的年龄歧视问题再次因领导的亲身体验被关注。此前，年龄歧视问题也曾见诸媒体，如2005年10月，36周岁的杨世建因年龄超过35周岁未能获准公务员考试报名注册而向北京市第二中级人民法院状告人事部被拒。而企业招聘中的年龄歧视更是无法通过诉讼途径解决。有学者对我国招聘广告中的年龄条件分析后认为，“如同美国等国就业中最常见、最普遍、最严重的是种族歧视一样，我国就业中最常见、最普遍、最重要的是年龄歧视。”[2]因此，消除年龄歧视应作为我国当今劳动权平等保护的首要内容。

一、宪法确立的平等原则反对劳动就业中的年龄歧视

我国就业中的年龄歧视经历了从计划经济年代对年轻人的歧视到市场经济时期对中老年人歧视的转向。当年“老同志”、“老干部”、“老师傅”因功劳卓著、经验丰富而被优待，计划经济下的论资排辈使年轻人在职务与职称晋升、工资增长、福利分房等方面被压制，这种年龄歧视因中国传统观念中对长者的尊重和历史因素而几乎被忽略，但其导致的后果必然是干部队伍和管理层的老化。在向现代化建设转型的历史背景下，对年轻人的年龄歧视问题通过干部队伍年轻化的政治体制改革方式轻松破解。始料不及的是改革却矫枉过正，干部队伍过分注重年轻化，年龄增长的过程就是聘用、晋升的可能性和竞争力不断下降的过程。以国家公务员招录时将35岁以下作为公开的报考条件为“表率”(《国家公务员录用暂行规定》明确把35岁以下作为公开招录国家公务员的报考条件之一)，事业单位、国有企业、私有企业及外资企业在招聘人员时也普遍将最高年龄限制作为条件之一。从此，老年人甚至中年人不再受宠，他们在劳动就业市场的竞争中只因年龄一项条件就会败下阵来，只有“老大徒伤悲”的份了。

我国《劳动法》第12条规定劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”其立法意图是反对就业歧视，但其并未将年龄歧视作为反对的内容，就业中的年龄要求不属于被劳动法禁止的歧视种类。2007年3月25日，全国人大常委会办公厅公布了《就业促进法(草案)》征求意见稿，其中的第5条第2款在原有法律禁止种类的基础上增加了“年龄”的歧视，即“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素而受歧视。”这一规定似乎使反对年龄歧视的立法有了转机，然而在2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过并公布的《就业促进法》中，“年龄”一词却悄然而去，其第3条第2款只规定劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”[3]法律的缺失使得不仅是各类企业甚至国家机关和事业单位在年龄歧视上有恃无恐，而且成为了一种常态。有学者曾对大量的招聘广告进行过仔细的分析统计，发现广告招聘的条件数据表明，“用人单位的年龄差别从20岁以下到50岁以上，以每5年作为一个年龄段进行统计，每一年龄段都有差别录用条件，并且年龄差别录用的条件35岁以下占统计数据的绝对优势比例，无论服务、管理和技术哪一类职位，40岁以上的劳动者普遍受到用人单位的差别排斥。”[4]除了招聘中的年龄歧视外，劳动者在工资、福利、培训机会、晋升、退职、解雇等方面都有可能存在年龄歧视。由于招聘是取得工作机会的前提，招聘时的年龄歧视无疑应作为关注和剖析的重点。

劳动就业中的年龄上限要求有违我国宪法“公民在法律面前一律平等”的规定，构成了对年长者在劳动权方面的歧视，侵犯了部分公民的平等就业权。歧视是人对人不应有的不平等的低下对待，被歧视者意味着被他人所欺侮和掠夺。歧视的实质是把人人为地划分为不同的等级，是弱肉强食的人类非理性生存观念的实践。歧视在现实生活中有两种表现：直接歧视和间接歧视。直接歧视是指某人基于其某一方面的特征而受到的待遇或享有的利益比别人差；间接歧视是指向所有的人施以统一的条件或要求，但实际上并无充分理由需要加上该条件或要求，而这种要求对有某一方面特征的人不利。年龄歧视往往属于间接歧视，该类歧视在我国具有更大的隐蔽性，即便对于国家机关和国有企事业单位在招聘时的年龄上限要求，也较少引起人们的反感和抵触。公众对具有“经营自主权”的非公有制企业的年龄歧视更是习以为常。

国家机关、国有企事业单位、社会团体和各种非公有制企业在招聘中所设定的年龄上限要求皆有违宪的可能和嫌疑。首先，国家机关和国有企事业单位招聘要求一般都会有相关的规范性文件，其规定中的年龄上限要求在缺乏充分理由的情况下，会直接与宪法相抵触。如在《国家公务员录用暂行规定》中要求在公开招录国家公务员时35岁以下的报考资格条件，等于规定35岁以上的公民不能担任公务员。“公民在法律面前一律平等”的宪法原则对立法具有拘束力，是对立法平等的基本要求。国家机关制定法律、行政法规、地方性法规、部委规章、地方性规章、自治条例、单行条例和其他规范性文件都受平等原则的拘束，应平等地设定公民的法律权利和义务。平等原则要求立法时必须做到相同情况相同对待，差别情况差别对待，但只允许合理差别的存在。当立法中年龄成为公民报考公务员的条件时，判断在年龄上差别对待的合理性和正当性，仅以采取的手段与目的之间是否有合理的联系为标准就能得出如下结论：35岁以上的年龄要求与岗位任职之间绝大多数情况下没有合理的关联性，除非少数特殊岗位因体力或其他原因超过35岁以上年龄者无法胜任。更不用说该条件还可能侵犯了35岁以上公民的尊严且不符合公共利益的要求。其次，非公有制企业在招聘中的年龄上限要求在当前并未有立法上的禁止，但该年龄上限若与职业要求没有关联，也是对宪法精神的违背。根据国外立法的经验，合理的年龄上限要求主要有以下几种情形：特定行业如体育、艺术、娱乐或消防等领域，由于职业性质的特殊性决定一定年龄以上者无法胜任该工作岗位的；[5]为保护中高龄者的健康、福祉、安全的；长期持续工作或需较长时间培训才能开发或形成职业能力的；其它特定情形等。[6]劳动就业中以上情形之外的年龄上限条件，是不合理差别对待下的年龄歧视，尽管暂时没有违法之风险，但一定是对宪法所彰显的平等精神的违背。

二、劳动就业权之社会权属性决定了国家有义务消除年龄歧视

劳动就业对于个人来说是获得物质利益以维持生存的手段，任何有尊严的人都希望通过自己的劳动获得生存所需的生活资料，通过劳动而谋生是人生永恒的基本需求。1948年联合国通过的《世界人权宣言》第23条规定，人人有工作、自由选择职业、享受公平优裕的工作条件及失业的保障。我国现行宪法规定了公民有劳动的权利和义务，劳动权是公民的基本权利。劳动就业权是实现劳动权的基础和前提，是劳动权的重要组成部分，没有劳动就业权，其它后续的劳动权利就无从谈起。

劳动就业权在其属性上属于社会权。传统的利益结构理论认为利益可分为国家利益和私人利益，随着社会的发展，社会利益成为一种界乎于国家利益和私人利益之间的新的利益需求，这种新的利益需求即社会利益体现在法律上就是公民的社会权。1919年德国《魏玛宪法》最早确认了社会权，主要包括劳动权、所有权、著作权等。社会权追求的价值是实质平等与自由，反对以一部分人的生存权来换取另外一部分人的发展权，反对强者的发展权以弱者的生存权为代价。社会权的核心前提是认为人生而不平等，即人存在着智力、体力、能力等先天的差异。因此，社会权反对优胜劣汰，以一般国民尤其是弱势群体为权利主体，使弱势群体“恢复人类实质之自由”，过上有尊严的生活。社会权主要涉及生存、死活的问题，通常包括生存权、劳动权和受教育权等内容。相对于自由权的消极权利属性，社会权是国家通过积极作为以维护特定社会阶层福利为目的的积极权利，它需要以公权力的积极介入和干预得以保障，必须通过国家的积极行为来实现权利人的利益。从社会权的起源和社会权作为一种宪法权利的角度来看，国家义务是社会权实现的主要因素。从社会权主客观的双重性质来看，国家义务是社会权实现的主要因素。社会权在主观权利性质上表现为“个人得向国家主张”，国家有予以满足的义务；社会权在客观性质上的“客观价值秩序”则构成了国家的行为准则，赋予了国家有着积极实现社会权的义务。[7]在当代社会，如果仅凭个人一己之力或社会慈善机构之助，没有国家主导下的对社会权的保障，是无法有效抵御社会成员的生存风险的。国家为保障公民的生存、发展和人格尊严，必须将保障社会权的实现确立为国家的责任或义务。《魏玛宪法》明确规定了国家在保障社会权中有积极作为的要求，其后很多国家的宪法对社会权都给予了特别的规定。

劳动就业中的年龄歧视，意味着部分劳动者在获得就业岗位时，不是以劳动能力和资质作为衡量标准，而是以年龄作为聘用的重要条件之一。这种不合理的聘用标准，既是对劳动者劳动就业权的侵害，也伤害了劳动者的尊严。在劳动者和企业之间的双向选择似乎是一种契约自由，双方处于平等的关系。契约自由以当事人双方的地位平等为前提，以意思自治为核心，而劳动者天然的弱势地位和企业的强势地位之间的巨大落差，决定了双方并无平等可言。“对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由，完全是一种尖刻的讽刺。”[8]作为社会权属性的劳动权在某种程度上是对契约自由的适度限制。劳动权的确立及其保障，正是通过政府权力的积极干预，在一定程
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