【案情】

原告（二审上诉人）：闫江。

被告（二审被上诉人）：西安国际经济技术合作有限公司（以下简称西安国际）。

被告（二审被上诉人）：中国建筑工程总公司（以下简称中建公司）。

2006年11月10日，中东公司与西安国际签订劳务合作合同，约定由西安国际向中东公司提供熟练工人，合同期限为5年，西安国际协助中东公司进行工资结算、人员培训等各项事宜。2007年2月份，原告闫江报名参加被告西安国际组织的关于外派到中东公司劳务人员的考试并过关被录用。2007年4月6日，被告西安国际（甲方）与原告（乙方）在西安签订阿联酋劳务派遣和雇佣合同，合同约定：1.工作期限为24个月；2.相关费用：甲方为乙方办理出国签证前，甲方收取乙方8000元的综合管理费，由甲方统一管理使用，除此之外，甲方不再另行收取任何费用。若乙方表现良好，经中东公司书面确认后，中东公司一次性给予6000元的奖励，奖金支付将于乙方回国后56天内完成。原告闫江与被告西安国际当日也签订了劳务人员出国保证书，其保证书注明原告对所签订的阿联酋劳务派遣和雇佣合同的内容已经完全了解和认可，接受合同中的工资待遇条款，并对该保证书的内容的含义理解，原告不得隐瞒其健康状况，并且要遵守合同的规定。2007年4月15日，原告到达中东公司的莫迪夫工地从事电工工作，由于自己认为当地属高温天气及劳保条件不够完善，导致胸口疼痛，出现幻觉，不能继续从事工作，故于2008年4月向中东公司提出回国申请，后经准许于2008年5月4日办完手续回国。原告于当日积极与中东公司进行结算，经双方核算原告2007年上半年至2008年5月工资为两部分：1.收入部分合计为50982元；2.支出部分合计为11221元。通过汇款方式已经付给原告24719元，剩余净收入为15042元也已支付给原告。嗣后，原告还是因劳动待遇问题与两被告发生纠纷。2008年11月1日，原告闫江向西安市新城区劳动争议委员会申请仲裁，仲裁委员会以不是劳动纠纷裁定不予受理。原告不服，遂诉至法院，请求确认派遣协议及承诺无效，判令西安国际退还收取的8000元管理费，并判令中建公司支付延长工作日、节假日加班工资，劳保费用、风沙降温费、企业应缴纳的社会保险等共计87669.75元。

西安国际辩称：闫江与答辩人双方建立的是外派劳务法律关系，与中东公司形成雇佣法律关系。因此，双方的纠纷应属于劳务中介服务纠纷，应依据合同法等相关规定，而原告依据劳动法所主张的请求缺乏法律依据，且答辩人已按约履行了合同义务，收取的8000元管理费是答辩人享有的权利，原告无权要求返还，应驳回其诉讼请求。

中建公司辩称：1.我公司与原告之间根本不存在任何关系。2.我公司与本案毫无关系，原告起诉我公司并将我公司列为第二被告，属于主体不适格，我公司没有与原告签订过任何合同或契约，原告也从未向我公司提供过任何劳务。3.原告应为自己的违约行为和滥用诉权的行为承担相应的法律责任。

【审判】

陕西省西安市碑林区人民法院经审理认为，被告西安国际与中东公司订立了劳务合作合同，原告闫江与被告西安国际所签订的阿联酋劳务派遣和雇佣合同及劳务人员出国保证书，其意思表示真实，其程序和内容完全符合《对外劳务合作管理暂行办法》的规定，原告与被告西安国际之间是外派劳务法律关系，与被告中东公司之间形成雇佣法律关系，不适用劳动合同法的调整。在履约中，原告闫江自己主动申请回国，且双方就结算达成协议，应视为合同自行解除，其再要求被告西安国际退付的理由，显然与法律有悖，本院不予支持。据此，依据合同法第六十条、第九十一条第七项之规定，判决：一、2007年4月6日原告闫江与被告西安国际签订的阿联酋劳务派遣和雇佣合同合法有效，2008年5月4日终止履行。二、驳回原告闫江主张被告西安国际返还8000元的诉讼请求。三、驳回原告闫江主张被告中建公司支付2007年4月13日至2008年4月21日延长工作日、节假日加班工资，劳保费用、风沙降温费、企业应缴纳的社会保险、带薪休假工资、少算多扣的工资，共计87669.75元的诉讼请求。

宣判后，闫江不服，提起上诉。

陕西省西安市中级人民法院二审经审理认为，西安国际是国家商务部授予《对外劳务合作经营资格证书》并专门经营对外劳务输出（外派劳务）的中介公司。2007年2月与中东公司签订了劳务合作合同，约定双方建立劳务合作关系，向中东公司提供一批熟练技术工人，服务于中东公司在阿联酋的建筑工地。闫江与西安国际签订了阿联酋劳务派遣和雇佣合同，并填写了劳务人员出国保证书，双方并未签订劳动合同，合同内容符合外派劳务输出法律关系的特征，闫江与西安国际之间形成了外派劳务输出法律关系，与中东公司之间形成雇佣劳务法律关系。而闫江认为合同签订后，其与西安国际双方形成了劳动关系，本案应属劳动争议纠纷的上诉理由，没有事实和法律依据。闫江在履行合同过程中，以身体有病为由申请回国后，要求西安国际退还人民币8000元及履行合同所提到的相关待遇而发生的纠纷，应属于合同法调整的范围，与雇佣法律关系属于不同的两个诉，闫江与西安国际所签订的阿联酋劳务派遣和雇佣合同及上诉人填写的劳务人员出国保证书合法有效。在履约过程中，闫江自己主动申请回国，且双方对结算事项达成了协议，应视为合同自行终止。闫江再要求西安国际退款的理由，不能成立。中东公司是中建公司持股的位于境外的独立法人单位，与中建公司是两个独立的法人单位，现有证据不能证明中建公司就是本案的用工单位。闫江认为本案属劳动争议案件，应适用劳动合同法调整及主张阿联酋劳务派遣和雇佣合同无效的上诉理由不能成立。其请求支持降温费、劳保费、加班费以及身体健康损失等因证据不足，亦不予支持。判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案的审理备受社会各界关注，原因在于国内劳动合同法专章规定了国内劳务派遣，表面看与对外劳务合作项下的涉外劳务关系非常相似，致使外派劳务人员以劳动合同法为依据起诉外派公司，这个问题在不同层面和不同程度上影响着我国对外劳务合作的发展。

本案的争议焦点是法律关系的定性和法律适用，具体说就是对涉外劳务与境内劳动派遣的区别的认识问题。

一、境内劳务派遣中的法律关系

2008年1月1日实施的劳动合同法对劳务派遣作了专门规定，该部法律第一次从立法上明确了劳务派遣机构的市场主体地位，对派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的权利义务关系作出较为明确的规定。

劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向用工单位给付劳务的一种用工方式。劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇佣和使用相分离，形成了“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。

劳务派遣制度的内容比较复杂，包括了三方主体、两种契约和三种法律关系，从而在劳务派遣内部形成了被派遣劳动者、派遣机构与实际用工单位之间复杂的三角关系。具体如图1表示：（图略）

在劳务派遣中的三方关系中，我国立法确立了一重劳动关系说，即被派遣劳动者只与一个单位形成劳动关系。

（一）劳务派遣单位与被派遣劳动者——劳动合同关系。派遣单位与被派遣劳动者之间签订劳动合同，从而建立劳动关系。正如劳动合同法第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”因此，派遣单位是被派遣劳动者法律上的雇主，基于双方之间成立的劳动合同关系，劳动者本应向派遣单位给付劳动，但劳动者事实上给付劳动的对象并非派
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