一、一个被劳动法学忽视的命题

血源性病原体职业接触感染的工伤认定要追溯到2002年，北京市某医院的某临床护士在捆扎病房污物口袋时，左手食指被1支用于艾滋病病人的输液针刺破，进而提出艾滋病病毒职业暴露[1]的防护问题。同年11月19日，《健康报》对此进行了头版报道。针对报道，卫生部批示：“医疗卫生机构等有职业危害的事业单位是职业病防治法的监管对象，医护人员的职业暴露与职业病防治已引起政府和社会的关注。请加快这方面配套规章的调研”。[2]

由于职业暴露导致艾滋病病毒感染的个案发生时间较早[3]，逐年呈上升趋势，防治难度较大，我国的相关工作是从艾滋病病毒职业暴露防护工作开始的，如卫生部《关于印发＜医务人员艾滋病病毒职业暴露防护工作指导原则（试行）＞的通知》（卫医发[2004]108号）（以下称卫医发[2004]108号文），长沙市人民政府办公厅《关于印发＜长沙市艾滋病病毒职业暴露处理方案＞的通知》（长政办发[2007]35号）（以下称长政办发[2007]35号文）。但是上述规范性文件还存在一些不足：一是概念界定的封闭性，无论是卫医发[2004]108号文还是长政办发[2007]35号文，对职业暴露的界定仅仅涉及到艾滋病毒感染，而没有规定职业暴露可能感染的其他血源性病原体，如乙型肝炎病毒、丙型肝炎病毒等。二是适用范围的有限性。卫医发[2004]108号文的宗旨是为维护医务人员的职业安全，有效预防和控制医务人员在工作中发生职业暴露感染艾滋病病毒，而对公安、司法等有关部门在发生艾滋病病毒职业暴露后的处理方面，仅规定可以参照该指导原则。长政办发[2007] 35号文则适用长沙市辖区内卫生、公安、司法等系统有关工作人员，具体包括从事艾滋病防治管理、疫情监测、疫情调查处理、干预控制及病毒检测的人员，负责艾滋病病人和感染者的医疗护理人员，负责抓捕和监管感染了艾滋病病毒的嫌疑犯、犯人、吸毒以及性罪错人员的公安、监狱、劳教等系统的工作人员。但是长政办发[2007]35号文的效力层次较低，难以实现有效的规范作用。三是重防治轻保障。职业暴露既要注重防治又要注重保障，尤其是职业暴露者享受的工伤保险待遇。上述卫医发[2004] 108号文仅仅涉及职业接触染艾滋病病毒的防治，而没有规定职业接触感染者享受的工伤保险待遇问题。虽然长政办发[2007] 35号文规定，“职业暴露人员感染艾滋病病毒由劳动保障行政部门认定为工伤后，享受国务院《工伤保险条例》和《长沙市工伤保险办法》所规定的工伤保险待遇。用人单位为其办理了工伤保险的，相关费用由工伤保险基金支付；没有办理工伤保险的，由用人单位按规定支付。”但是，该规定显然涉及到与国务院《工伤保险条例》工伤认定范围的衔接问题。

经过广泛调研，卫生部发布了《血源性病原体职业接触防护导则》（卫通[2009]4号）（以下称卫通[2009]4号文），该导则对上述三个问题作了改进：其一，概念界定走向开放。卫通[2009]4号文规定，血源性病原体指存在于血液和某些体液中的能引起人体疾病的病原微生物，例如乙型肝炎病毒（HBV）、丙型肝炎病毒（HCV）和艾滋病病毒（HIV）等。职业接触（Occupational exposure）指劳动者在从事职业活动中，通过眼、口、鼻及其他粘膜、破损皮肤或非胃肠道接触含血源性病原体的血液或其他潜在传染性物质的状态，即职业接触不仅仅指可能感染艾滋病毒，而是指可能感染各种血源性病原体。其二，适用范围有所突破。卫通[2009]4号文适用于医疗卫生机构，也适用于其他存在血源性病原体职业接触的用人单位。其中的“用人单位”是指可能造成劳动者血源性职业接触的机构，如医疗卫生机构、采供血机构、研究机构实验室、戒毒所、羁押或劳教机构等；“劳动者”是指与用人单位发生劳动关系并在职业活动中有可能接触血源性病原体的人，包括医疗机构医护人员、疾病预防控制机构工作人员、微生物实验室和科研机构工作人员、羁押或劳教机构、戒毒所的工作人员和殡葬业工作人员等。其三，防治与保障并重。卫通[2009]4号文对职业接触感染者的社会保障问题予以明确，其规定“因职业接触血源性病原体而感染乙型病毒性肝炎、丙型病毒性肝炎或艾滋病等的劳动者，应依法享受工伤待遇。”“用人单位应为劳动者交纳社会保险。”

然而，由于血源性职业病没有纳入国家职业病目录和工伤认定范围，那些因直接从事血源性疾病防治工作发生感染和意外伤害人员的社会保障待遇仍然是急需解决的社会问题。考虑到卫通[2009]4号文发布之前，我国基本上将职业接触称为职业暴露，笔者尝试以“职业暴露”为关键词进行搜索。输入“职业暴露”，通过百度搜索引擎可以获得45万多个搜索结果，通过谷歌搜索引擎可以获得120多万个搜索结果。以“职业暴露”为主题在中国知网学术文献网络出版总库进行检索，可以检索到2千篇文献资料。[4]但是，在上述结果或文献中，鲜有以劳动法为视角展开研究的，卫通[2009]4号文和长政办发[2007]35号文虽然对血源性病原体职业接触感染的工伤，但是卫通[2009 ] 4号文为推荐性标准，长政办发[2007]35号文的效力层次较低，而且皆为纲要式规定，还涉及与国务院《工伤保险条例》及我国《职业病目录》的衔接问题。所以，有必要对血源性病原体职业接触感染的工伤问题进行专题研究。本文论点：将血源性病原体职业接触感染认定为工伤具有重要意义，其认定需要具备一定构成要件，而且有必要对我国工伤保险立法进行梳理和创新。

二、血源性病原体职业接触感染工伤认定的价值分析

首先，是防治血源性病原体疾病的需要。医护人员在血源性疾病防治工作中具有双重性，他们既是血源性疾病防治工作的主体，肩负治疗和预防的重任，又因为职业接触容易导致严重的不良后果，他们本身也是血源性疾病防护的重点人群。另外，疾病预防控制机构工作人员、微生物实验室和科研机构工作人员、羁押或劳教机构、戒毒所的工作人员和殡葬业工作人员等在职业接触时也可能感染血源性病原体，由于缺乏相关防护措施和社会保障，客观上妨碍了血源性疾病防治工作，甚至影响了某些地区的社会稳定。在做好防护措施的同时，将血源性病原体职业接触感染认定为工伤，能够解除血源性病原体可能感染者的后顾之忧。

其次，消除对血源性病原体感染者的就业歧视。就艾滋病来说，由于过去宣传上的偏差甚至误导，造成了感染者事实上被社会孤立、封闭甚至是隔绝。肝炎是高发性传染疾病，也是一个较难治疗的疾病，人们对肝炎同样具有恐惧心理。因此，血源性病原体感染者受到就业歧视的事屡见不鲜。将血源性病原体职业接触感染认定为工伤，能够使血源性病原体感染者受到同等对待、享受同等待遇，无疑是反就业歧视的重要举措。卫通[2009 ]4号文规定，“应对感染或疑似感染血源性病原体疾病的劳动者予以关怀、治疗和支持，不应歧视。对于患有血源性病原体相关疾病的劳动者，只要医学上认可能胜任工作并不妨碍他人的，用人单位应尽量安排其在合适的工作岗位上任职。”这也是对我国《就业促进法》中不得歧视传染病原携带者就业之规定的反映。

再次，能够丰富我国工伤保险立法的内容。如上所述，可能造成劳动者血源性职业接触的机构有医疗卫生机构、采供血机构、研究机构实验室、戒毒所、羁押或劳教机构等，这些机构主要为国家机关、事业单位及民间非营利组织。虽然《关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》（劳社部发[2005]36号）（以下称劳社部发[2005]36号文）对事业单位、民间非营利组织的工伤保险问题作了细致规定，但是，我国对事业单位、民间非营利组织的工伤保险还没有一个统一的标准，而对国家机关的工伤保险至今还没有出台具体办法。在此背景下，将血源性病原体职业接触感染认定为工伤显然能够丰富我国工伤保险立法的内容。

最后，是对国外相关立法和实践的借鉴。我国的卫通[2009]4号文吸取、借鉴美国《医护人员肝炎病毒和艾滋病病毒职业暴露防治指南》，澳大利亚《医护人员和其它人员职业感染艾滋病病毒和乙肝病毒管理办法》，国际劳工组织和世界卫生组织《有关艾滋病病毒／艾滋病和卫生服务的联合导则》等文件。如澳大利亚就有专门的艾滋病感染者和肝炎病毒感染者的立法，即有关工作场所内雇主的责任包括：有HIV/AIDS、B型肝炎或C型肝炎的雇员应该得到和其他患有不影响工作的疾病（如癌症、心脏病）的雇员相同的待遇。[5]其他国家的立法和实践也有类似的规定和做法。血源性病原体职业接触感染者享受工伤保险待遇是借鉴和吸收国外相关立法和实践的结果。

三、血源性病原体职业接触感染工伤认定的构成要件

根据我国《工伤保险条例》规定，对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保障行政部门不再进行调查核实。所以，除程序上要满足《工伤保险条例》第17条规定外，将血源性病原体职业接触感染认定为工伤的构成要件主要体现为其构成职业病的要件。

第一，主体条件。根据卫通[2009]4号文的规定，“用人单位”是指可能造成劳动者血源性职业接触的机构，如医疗卫生机构、采供血机构、研究机构实验室、戒毒所、羁押或劳教机构等。“劳动者”则指与用人单位发生劳动关系并在职业活动中有可能接触血源性病原体的人，主要包括医疗机构医护人员、疾病预防控制机构工作人员、微生物实验室和科研机构工作人员、羁押或劳教机构、戒毒所的工作人员和殡葬业工作人员等。由于国务院《工伤保险条例》主要适用于中国境内的各类企业、有雇工的个体工商户，所以需要对《工伤保险条例》的适用范围有所创新。

第二，职业接触。关于职业接触，卫医发[2004] 108号文规定，职业暴露是指医务人员从事诊疗、护理等工作过程中意外被艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人的血液、体液污染了皮肤或者粘膜，或者被含有艾滋病病毒的血液、体液污染了的针头及其他锐器刺破皮肤，有可能被艾滋病病毒感染的情况；长政办发[2007]35号文规定，职业暴露是指在从事艾滋病防治工作及执行相关工作的过程中，被艾滋病病毒感染者或艾滋病患者的血液、体液污染了破损的皮肤或非胃肠道粘膜，或被含有艾滋病病毒的血液、体液污染了的针头及其他锐器刺破皮肤，从而可能被艾滋病病毒感染的情况；卫通[2009]4号文规定，职业接触指劳动者在从事职业活动中，通过眼、口、鼻及其他粘膜、破损皮肤或非胃肠道接触含血源性病原体的血液或其他潜在传染性物质的状态。综合上述界定，笔者认为，可将职业接触定义为：“劳动者”在从事职业活动中，通过眼、口、鼻及其他粘膜、破损皮肤或非胃肠道接触含血源性病原体的血液或其他潜在传染性物质，从而可能感染血源性病原体的状态。而“劳动者”从事的职业活动，具体包括从事血源性疾病防治管理、疫情监测、疫情调查处理、干预控制及病毒检测，血源性疾病病人和感染者的医疗护理，抓捕和监管感染了血源性疾病病毒的嫌疑犯、犯人、吸毒人员，从事殡葬行业等等。

第三，因职业接触感染血源性病原体。其诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担，主要依据《艾滋病和艾滋病病毒感染诊断标准》（WS 293-2008），《乙型病毒性肝炎的诊断标准及处理原则》（GB 15990-1995），《丙型病毒性肝炎诊断标准及处理原则》（WS 213 -2001）等标准。“用人单位”应当及时向卫生行政部门报告职业病人和疑似职业病人；向所在地劳动保障部门报告职业病人；积极安排劳动者进行职业病诊断、鉴定；如实提供职业病诊断、鉴定所需要的资料。

第四，必须是国家公布的职业病分类和目录所列的职业病。实践中，否认血源性病原体感染工伤认定的理由主要为：感染者可以正常工作、生活和学习；感染者没有残疾及其等级证明。为此，需要对我国现行的工伤认定范围有所创新。在论文第四部分，笔者提出，血源性病原体疾病应纳入我国《职业病目录》（卫法监发[2002]108号）和《劳动能力鉴定职工工伤和职业病致残等级》（GB/T 16180-2006）。

四、我国工伤保险立法的梳理和创新

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