一、问题的提出

劳动关系从属性理论及其认定规则是识别劳动法意义上的劳动关系、适用劳动法具体权益保障制度的门槛和关键标准。通说认为，从属性标准可细分为人格从属性、经济从属性和组织从属性三种，以上标准的强弱程度决定了能否清晰区分劳动关系和民事劳务关系。但是，关于平台与平台从业者之间有无从属性、有何种从属性及其具体判定要素等问题始终悬而未决。目前，劳动法学界存在劳动关系[1]、承揽关系[2]、非劳动关系[3]、不完全劳动关系[4]等多种观点。实务界沿用原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称《通知》）所确定的从属性标准进行判定，由于传统认定要件及要素在平台用工实践中呈现出不同特征，导致各地法院裁判逻辑各异，认定结论不一。人力资源和社会保障部、最高人民法院联合发布的《劳动人事争议典型案例（第三批）》（以下简称《典型案例》）明确规定以劳动管理的相关要素为核心标准，并列举了三大从属性的典型要素，形成了按照行业和用工模式、从属性强弱分类分层认定的思路，为体系化构建平台用工劳动关系从属性标准提供了规范基础和前提。但关于从属性标准的内涵和类型化适用规则问题仍难以一锤定音，有待深入探讨。

既有研究多针对某个行业、模式或个案开展政策分析和理论论辩，鲜有全样本分析，存在话语层面不统一、发展认识不充分和研究视角不完全等局限。鉴于此，本文基于3016件涉平台用工劳动争议案件，力图在《通知》和《典型案例》确立的认定标准基础上，总结当前司法实践经验，进一步反思从属性标准的解释进路，证成内部关联、构造统一的适用规范，以期为实现平台从业者具体权益保护提供可行性依据。

二、平台用工从属性标准司法适用逻辑的大数据分析

样本来自中国裁判文书网上公开的平台用工劳动争议案件判决书，时间跨度为2014年1月1日至2022年12月31日。以“互联网and存在劳动关系”为关键词，限定劳动争议案由，共下载收集案例3091件，剔除信息全部空白、信息重复的案例，最终得到3016件有效样本。本部分通过分析样本的基本特征和裁判逻辑，对比平台用工从属性标准司法适用实践与传统认定规则的差异并揭示其原因。

（一）劳动关系模糊化和隐蔽化使得事实认定困难

传统劳动关系在事实层面具有单一雇主管理、稳定性和持续的经济依附性等特征。样本分析表明，实践中平台用工关系呈现多方用工、不稳定性、短期化等特点，事实审查难度较大。

一是，平台从业者灵活化特征与典型劳动者的立法预设并不相符，劳动关系模糊。统计显示，3016名[5]劳动者中有66.98%的人在同一平台企业[6]工作1年及以下，工作1—2年、2—3年、3年以上的分别占17.75%、7.91%和7.37%[7]。绝大多数平台从业者就业短期化现象明显，就业不稳定。样本中涉外卖员、网约车司机、平台主播的案件数量位列前三，三者相加占比高达81.66%，余下约两成为其他工种[8]，从业者内部工种繁多，就业差异性明显且需求各异。这意味着，法官难以对其形成共识，容易产生认定偏差。从认定结果来看，平台从业者中，有45.42%的人未签订任何协议，法院通过从属性标准判定这部分从业者成立事实劳动关系的仅占27.65%，约八成从业者难以认定为事实劳动关系。

二是，多主体用工背离我国劳动关系规制导向，实质用工关系的隐蔽性较强。我国在劳动关系确认上采用一重劳动关系说，对多方用工的法律规制主要持“规范发展”态度。相反，相较于直接用工[9]，多方用工[10]成为当前平台企业的主要用工模式，并且，用工主体的增加提高了法院否定劳动关系的比率，统计结果见表1。表2是不同用工主体类型认定劳动关系的情况，可发现，企业外包及其衍生的多类承包主体对劳动关系认定的阻断作用明显。具体而言，外包合作企业、劳务派遣企业、平台及其加盟商被认定存在劳动关系的数量最多，占比依次为43.57%、28.34%和22.28%；外包合作企业、平台及其加盟商、关联公司被否定存在劳动关系的可能性最大，占比依次为58.64%、35.76%和2.8%。可见，法官处理涉外包合作企业的纠纷最多且最容易产生不确定性结果。外包和劳务派遣并不是我国标准的劳动关系样态，对于以上反常现象，更有可能的原因是，实践中“假外包真派遣”的隐蔽劳动关系情形多发。

三是，法官难以根据现有劳动法律体系准确回应平台从业者诉求。样本分析显示，平台从业者与传统劳动者的权益保障需求基本一致。从就业状态看，在平台从业者中，有68.42%的人月平均工资[11]低于6000元[12]。从诉求看，单一型诉求[13]仅占20.86%，复合型诉求[14]占比达79.14%。在后者中，劳动者诉求支付劳动报酬、经济赔偿和多家单位承担连带责任的最多[15]，但法院支持率普遍较低，分别为36.44%、55.9%和20.52%。根据我国“打包式”劳动权益保障制度或许可解释其原因：一则，多方用工主体内部对责任分配常约定不明，但均共享一定用工管理权，法官难以认定实际用工主体；二则，即便认定为劳动关系，部分针对传统用工设计的劳动权益保障制度也难以在平台用工场景中适用。

表1 不同用工模式下法院认定劳动关系的情况

表2 不同用工主体中法院认定劳动关系的情况

（二）法官选择从属性标准的要件与要素时任意性较大

认定事实劳动关系需同时具备主体资格、劳动规章制度、劳动管理和有报酬的劳动、业务组成部分4项要件，一般遵循“主体适格—劳务给付为主要内容—从属性”的认定思路[16]。本文以《通知》确立的标准为基础，逐份统计法官裁判要素，归纳出法官援引最多的20项典型要素，统计结果如表3所示。分析显示，实践情况与前述思路并不相符。

首先，在构成要件上，“同时具备”要求在一定程度上被虚置，法官对各类从属性要件的功能实际上有所区分，选取各类从属性要件的情况并不一致。在全部案件中，经济从属性相关要素的引用数量最多，但法官在认定为劳动关系的案件中，更多地审查人格从属性要素[17]，在认定结果相反的案件中则更多引用经济从属性要素[18]。这初步说明，实践中经济从属性被视为前置性的“形式审查”要件，人格从属性作为“实质审查”要件决定着劳动关系的有无，组织从属性和主体适格要件被弱化。

其次，在审查要素上，法官未能准确处理各要素之间的关系。报酬发放主体、劳动规章和奖惩制度同时位于两类案件审查要素的前三位，说明其对结果不具有决定性意义，乃基础性的考量要素。相反，工作分配（接单）是否自由、企业业务组成范围分别位于肯定和否定劳动关系案件审查要素的前三位，由此可见，人格从属性中的实质控制劳动过程要素与组织从属性中的形式业务关联性要素，对结果有决定性意义。入职管理、工作地点是否固定、就业培训等要素引用数量较少，在实践中法官倾向于对“劳动管理”进行目的性限缩。另外，有41件文书仅表述不存在劳动管理，未阐明具体审查要素。综上，尽管法院基本上沿用传统认定要件和要素，但未能将“劳动管理”与其他要素予以精确区分，择取要素的不确定性较大。

表3 法院衡量从属性典型要素的统计分析

单位：件

（三）从属性标准的解释倾向不同导致裁判尺度宽严不一

对比不同判决结果中法官的裁判理由可分析当前平台用工从属性标准的司法适用路径（见表4）。

否定劳动关系案件的法官一般从形式要件切入严格认定平台劳动关系，其理由有三：一是，认定劳动者自行承担经营风险，包括报酬发放时间无持续性和稳定性、报酬总量无基本保障和受市场因素影响、生产工具由劳动者自行提供并维护等要素[19]。对于是否以平台工作为唯一生活来源，一般调取劳动者注册平台的时间和每月平均收入，以常识判断是否为全部或主要劳动收入[20]。二是，认为平台的管理措施并非劳动法意义上的劳动管理。性质上，认为着装要求、行为规范及扣分处罚等信息技术管理属行业习惯需要[21]；程度上，因无日常考勤、工作量考核、请休假管理等制度，所以认为未达到劳动关系中工作时间、地点及内容的强力管理和支配程度[22]；形态上，认为无工作时间连续性和日常性管理的特征[23]。三是，无劳动关系合意。判断依据主要围绕劳动者自我决定理论和依举证情况反向推论。如有判决指出，劳动者明知协议已排除劳动关系仍自主注册，故可视为对兼职性质有着清晰认知[24]；亦有判决认为，劳动者此前未与用人单位直接接触和协商[25]、书面协议未载明相关劳动法义务，故无法证明劳动关系合意[26]。

肯定劳动关系案件的法官倾向于从实质要件层面宽松认定平台劳动关系。解释路径有二：其一，侧重平台的控制意图及其实际可能性。有判决认为，自备部分生产资料、薪酬由其他主体代发等要素不足以否认劳动关系，劳动管理的本质在于劳动者无劳动的自主决定权[27]。一般而言，平台企业存在线下施以人工调度或相关限制[28]、实现单方定价和线上严密监控劳动过程[29]、约定了给付劳务的排他性条款[30]等情形的，更有可能被判定为存在劳动管理的意图并达到了实际控制的程度，劳动者实质上无自主决定权。其二，排除形式合意。部分判决不局限于将从属性视为唯一标准，而是在个案中纳入其他价值判断标准来辅助判定。此类判决通常综合使用多种方式认定劳动关系，包括增加劳动法保护的必要性要素[31]、适当举证责任倒置[32]，等等。

表4 法院支持与否定劳动关系的理由统计表

三、平台用工从属性标准适用分歧的原因探析

（一）传统的形式审查理念存在弊端

对照《通知》和劳动合同法所确立的劳动关系形式要件，发现长期强调书面合意和组织管理表征的形式审查理念排除弹性化用工，无法识别和解释平台企业的空间分化逻辑（见图1）。在此理念下，劳动者权益保障难以实现。具言之，一方面，契约弱势地位阻碍了劳动者真实意愿表达。呈电子化、格式化和综合化特征的平台协议难以反映真实合意，加上算法不透明、法律规制缺位和新型劳动关系属“隐蔽劳动关系”还是“模糊劳动关系”本身存在争议，使得法官审查事实的动力不足；另一方面，物理空间中的劳动组织存在固定性、封闭性、持续性特征，使得法官易基于固定思维忽视算法管理作为控制工具的隐蔽性，从而否定平台劳动关系。此外，劳动者与何者存在从属事实及孰强孰弱问题，与举证情况密切相关。但囿于证据电子化和数据势差，劳动者欲从形式要件层面举证从属事实难乎其难。规范上，关于劳务派遣用工和非全日制用工的认定标准语焉不详，企业外包用工责任的专门规范阙如，无法为其提供指引。事实上，从属性强弱取决于法官对典型劳动关系近似性的整体判断，但传统的形式审查理念关注企业对劳动者进行一对一的、组织内部的、持续的控制，这对平台劳动者的举证能力要求较高。一旦平台企业删除账号或注销登记，劳动者更难从碎片化管理中寻找责任主体，举证情况更加被动，救济渠道受阻。考虑到共享算法控制权的其他利益相关者基于劳动者的劳动获益，具有可归责性。因此，部分法官依据劳动争议调解仲裁法第6条关于举证责任倒置的规定，尝试改变劳动者的诉讼不平等地位。但由于个案劳动者搭建证据链的能力有差异、法官对各类证据的证明力强弱认识不一、不同管理主体之间极易推诿等原因，适用结果缺乏可预见性。

（图1略）

图1 平台用工管理空间分化逻辑图（资料来源：作者自制。）

（二）从属性标准的适用规则不完善

法院对劳动关系认定要件认识不统一，存在规范和理论两方面的原因。其一，《通知》所确立的标准存在模式僵化、重形式轻实质等问题[33]。加之我国对劳动者和劳动关系的立法界定缺位，雇佣与劳务相关规则缺失，故无法从立法上获得规范指引。其二，理论界对劳务、雇佣与劳动关系之间的关系、从属性内涵理解不一，导致学理依据不明。具体来看，首先，对经济从属性的认定存在偏差。在实践中，风险共担、利益共享机制被视为劳动者自负盈亏的承包关系[34]。《通知》亦把工资支付和社保缴纳记录归为一类凭证。据此，经济从属性实质上体现了劳动交换、时间连续性和风险承担三重特性，具有高度的综合性、包容性。劳动关系从属性本质上是个别劳动关系中雇员对雇主的依附关系，即“他人决定的劳动”，在经济从属性层面表现为，较长时间存续性形成的雇员对雇主在经济上的依赖关系[35]。这种持续依赖关系是企业承担一系列社会风险的前提和基础。换言之，后者所涉劳动法义务系前者之结果。因此，实践中混淆认定标准与评价结果的审查逻辑不当扩张了经济从属性的内涵，导致司法实践将报酬构成、计算和支付方式等诸多要素不加区分地视为从属性认定的关键标准，使规则适用的不确定性加剧。其次，把人格从属性与经济从属性和组织从属性相混淆，使其独立性缺失。劳动关系的核心特征是劳动者为某一特定目的或在有限的时间内提供服务，人格从属性在效力位阶上具有优先性。但《通知》并未明确“劳动规章”“劳动管理”等相关表述之间的关系，以及与各类从属性之间如何对应。学界对于从属性内涵的理解亦存在“一元论”“二元论”“三元论”之分歧[36]。从属性体系化规则的不完善，导致司法机关对劳动管理的概念和范围缺乏明确标准。

（三）两种相互矛盾的解释路径并存

法律形式主义与法律功能主义常被作为权利保护的正当性证成手段。前者以实在法规范文本为先验前提，论证进路依托程式化、文本化的客观要素；后者关注规范的工具论视角，通过量化和衡量规范的社会作用进行价值正当性论证[37]。肯定劳动关系的部分理由突破了既有标准涵摄范围进行事实认定，强调用人单位通过算法权力实现劳动控制目的，以保障弱势劳动者的权益为价值判断取向，体现了功能主义释法路径。否定性判决适用涵摄或者类比方法择取关键用工事实，与既有标准进行相似性判断，未达典型单位制劳动者从属程度则难以认定劳动关系，体现了对法律形式主义的坚守。法律形式主义具有法之确定性和可预测性，但可能导致劳动法保护范围过窄。功能主义的平台用工劳动法规制进路可解“燃眉之急”[38]，其优点是依据目的或者利益衡量挣脱概念的封闭性和模糊性，实现开放性的法律解释和法律续造。两种路径背后折射的是劳动权益与企业发展权益两种不同价值取向在事实认定和法律适用层面的牵扯。法官在两种价值取向中综合考量，难以避免随意性，同案不同判现象亦不少见。究其原因：一是，在基本劳动权益方面，平台劳动者与传统劳动者既有同一性也有区别性，“一刀切”地因循传统从属性认定标准或脱离法律规定放宽认定口径，均存在适配性不足问题；二是，传统的司法路径无法妥当实现价值平衡，作为法律适用主体的司法机关又难以超越法律框架创设新型劳动者的认定规范，其根源仍在于我国具体劳动权益分类分层配置机制有待完善。

四、完善我国平台用工从属性标准适用的建议

在完善我国平台用工劳动关系认定的从属性标准适用问题上，现阶段应摒弃形式审查和直接套用既有标准的思路，坚持以劳动法分类调整为基础的灵活化规制方案[39]，采取基本劳动权益保障“优先”、一般标准与例外化标准“叠加”相结合的思路。可在识别隐蔽劳动关系的基础上，出台相关司法解释，以“要件+要素”模式构建一般标准，辅之以司法适用标准规范说理，逐步形成分层次的从属性标准适用规范。可以从理念重塑、规则优化和司法调整三个维度具体展开，以期提高从属性标准适用的完备性和灵活性。

（一）理念重塑：对从属事实进行实质性审查

1.细化“事实优先原则”的适用。“事实优先原则”是指劳动关系的判定不受任何相反的合同名称或者其他形式的安排影响，应主要以与劳动者工作状态和报酬有关的事实为指导[40]。我国曾以指导性案例的形式确立该原则[41]，亦强调其识别隐蔽劳动关系之功能。但实践中不乏依照形式合意否定劳动关系的情况，“事实优先原则”的适用有待细化。

从目标上，为保护劳动者权利，对当事人之间不宜要求必须达成具体合意，只要达成提供劳务与支付报酬的抽象合意即可[42]。部分法院因双方未达成明确的劳动关系合意、劳动者明知平台系灵活用工性质仍进行注册并提供劳务等因素而否认劳动关系合意的做法，不够全面。考虑到实践中普遍适用定式化、格式化合同，难以真实、全面地反映劳动者意志，因此，在以后的合意认定过程中，需倾斜保护劳动者权益，矫正私法契约之实质不公正。

从效果上，劳动合同系典型的关系型契约，事实存在的契约和合意并不限于合同内容履行过程，还存在于方方面面的实际管理中，且变化性强，需考察一系列整体合意才能完整探求当事人真实意图。因此，在个案中需考察全部的从属事实，不径直以主体适格和明示合意等形式要件为准。同时，鉴于实践中多数平台协议系定式合同，线上即可签订，无须线下磋商，因此需明确，通过平台协议名称排除劳动关系的，以劳动管理事实优先。协议中的个别条款与劳动关系特征不符的，应综合真实履行情况和议价能力予以判断。

2.适当加重企业举证责任以保障实质平等。平台劳动者请求确认劳动关系的原因，往往与本人及家庭的生存保障息息相关，具有紧迫性，个人难以承受诉累与举证带来的成本。而实践中平台企业容易凭借数据优势地位在事前转嫁成本、事中规避风险。举证责任倒置是社会法在司法上向弱者倾斜的重要机制，不失为一个解决思路。具体方法有二：一是在个案中考虑劳动者与证据接近的程度和保存证据的能力，综合判断劳动者无法提交部分有效证据的合理性。可结合履行信息披露义务、合作方资格审查义务等行政监管要求，判断平台企业是否掌握关键证据。涉及平台内部数据和相关企业之间的合作模式与管理权限分配的证据，将举证责任分配给企业更为适宜。二是探索有条件的举证责任倒置。对于劳动者而言，经济从属性相较于人格从属性更容易举证和判断，可考虑劳动者仅需举证存在经济从属性、劳动行为给付和受劳动管理的基本事实即可，由平台企业举证证明双方无强人格从属性。当然，矫正劳动者的举证弱势地位，有赖于在诉讼外赋予平台企业建立配送数据信息的保存与查询机制、合作方用工管理机制、纠纷处理联动机制等义务，从源头上预防劳动者因举证弱势而遭受不利益。

（二）规则优化：通过司法解释明确“要件+要素”模式的一般标准

“要件模式”指的是我国传统劳动关系认定标准采取的要件构成模式，其特征有三：第一，必须符合《通知》中的三个构成要件，包括人格、经济和组织从属性三个面向；第二，追求构成要件的全面性和统一性，劳动关系的成立依赖于全部事实要件的成立，缺一不可；第三，从属性相关要件具有高度的抽象性，不明确具体认定要素。“要素模式”指的是劳动关系的构成并不依赖于全部要件的成立，而是综合权衡各项劳动管理的相关要素后予以判定。相较于“要件模式”，“要素模式”具有
······