一、问题的提出

近年来，随着数字经济和信息通信技术的不断发展，涌现出大量新型的就业形态与工作模式，很多劳动者下班时间选择做兼职。[1]相关调研数据显示，2021年，51.85%的职场人拥有副业，相比2011年增长33.1%；其中，“增加收入来源”是人们开展副业的最主要原因，这一人群占比为59.03%；其次是“增加安全感，以防失业”（21.06%）、“发展兴趣爱好”（12.27%），等等。[2]美团发布的《2020上半年骑手就业报告》显示，通过美团获得收入的骑手总数达295.2万人，其中近4成骑手有其他职业，包括律师、金融从业者、软件工程师等群体。[3]以往非全日制劳动者从事兼职的现象较为常见，但是近年来全日制劳动者与其他单位建立双重或多重劳动关系的现象也越来越普遍。从立法层面而言，目前我国劳动法虽然没有明确规定全日制劳动者享有兼职权利，但是也并不禁止劳动者的兼职行为。[4]为了防止劳动者兼职可能对本职单位的利益造成不良影响，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第39条第4项、第91条等条文对全日制劳动者兼职行为的不利后果有所规定。

实践中，全日制劳动者的兼职行为受到诸多约束。用人单位为保护自身利益，往往通过劳动合同或规章制度明确禁止或限制劳动者的兼职行为，如要求劳动者从事兼职要事先经过批准，如果劳动者违反规定兼职，可能导致“主业”不保。[5]但是，随着新就业形态的发展以及劳动力就业市场的变化等，特别是在近些年国家出台一系列支持和鼓励兼职创新创业政策文件的背景下，[6]当前的劳动者兼职法律规制模式是否具有正当性和合理性，值得我们进行深入研究。申言之，用人单位能否在规章制度中一律禁止或全面限制全日制劳动者兼职？兼职能否成为全日制劳动者的一种权利？劳动者的兼职权利应受到什么样的限制？在兼职劳动过程中如何实现劳动者权益与雇主利益的平衡？在兼职自由模式下如何更好地保护兼职劳动者的合法权益？为了回答上述问题，笔者拟通过对司法实践中劳动者兼职受到不合理限制的现状与成因进行考察分析，并对劳动者的兼职权利及其合理限制加以论证，重构兼职自由模式下劳动者保护性规则，以期为我国劳动者兼职规制的理论和立法完善以及更好保障劳动者的兼职权益提供有益参考。

二、我国司法实践对劳动者兼职的不合理限制

（一）司法现状：禁止或限制兼职条款的形式审查

我国劳动法没有禁止全日制劳动者兼职，根据“法无禁止即可为”的法理，劳动者原则上可以与本职单位以外的其他用人单位建立双重或多重劳动关系。但是，实践中本职单位往往将禁止或限制兼职的相关条款写入规章制度或者劳动合同之中，以此达到禁止或限制劳动者兼职的目的，比较典型的表述是“一律禁止劳动者在外兼职”“未经单位批准不得在外兼职”（以下简称“禁止或限制兼职条款”）等。并且，为了树立条款的权威性，劳动者一旦违反，轻则会被处以罚款，重则还可能被单位开除。值得注意的是，此种禁止或限制劳动者兼职自由的方式通常能够得到人民法院的支持。由此可见，我国司法对劳动者兼职持消极态度，劳动者的兼职权利实际上受到了较大的限制。

例如，在浙江省杭州市中级人民法院审理的一起劳动争议案件中，[7]人民法院基于以下事实作出判决：（1）用人单位制定的《奖惩管理办法》中规定，员工兼职或未经许可兼营与本公司同类业务，经查属实者，视为严重违反公司规章或纪律，得予以解除劳动关系；（2）用人单位有证据证明劳动者在其他用人单位兼职相关人力资源管理工作，虽然劳动者主张其未进行兼职，但无法提供有力证据予以证明。最终人民法院认为劳动者存在兼职行为，违反了用人单位《奖惩管理办法》的相关规定，故用人单位解除劳动合同的行为合法，而且无须支付经济补偿金。2022年北京市第三中级人民法院也审理过类似劳动争议案件，[8]并基于以下事实作出判决：（1）用人单位提供的《员工手册》和《劳动合同书》中都有明确的禁业性条款，即劳动者未经许可不得于劳动关系存续期间在其他单位做有酬兼职；（2）劳动者在其他用人单位从事保险销售工作；（3）虽然劳动者主张其未进行兼职，只是帮助朋友收取佣金后返还，但没有提供有力的证据证明。人民法院认为：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者存在严重违反用人单位规章制度情形的，用人单位可以解除劳动合同。”[9]最终，人民法院以劳动者兼职违反劳动合同和用人单位规章制度中的禁止兼职规定而认定用人单位解除劳动合同合法并驳回劳动者的相关诉讼请求。

结合上述两个典型案例可知：（1）在司法实践中，“禁止或限制兼职条款”通常会被认定为有效。这是因为，人民法院对用人单位规章制度的审查多是一种形式审查，仅审查判断劳动者对规章制度的内容是否知情、同意，以及规章制度制定程序是否民主合法，若兼职劳动者无法举证证明自己对规章制度内容并不知情或者规章制度的制定程序存在瑕疵，则人民法院通常会认可“禁止或限制兼职条款”的效力。对此，有人民法院就明确表示：“员工手册规定劳动者未经公司许可为任何其他公司工作、从事第二职业者的行为属严重违反公司规章制度，上述内容并不违反法律、行政法规的相关规定，属合法有效”。[10]且有人民法院进一步指出：“用人单位在劳动合同或规章制度中规定不得‘兼职’的本意，是希望员工在自己的工作职责范围内提供劳动，以求员工最大限度地为单位创造利润，而不希望员工利用公司资源、工作之便，从事兼职工作。”[11]总之，鲜有人民法院会考虑到“禁止或限制兼职条款”本身的合理性，并进行实质审查，如其是否严重限制了劳动者的职业选择自由（兼职自由）或者严重侵害了劳动者的私生活自由，等等。（2）作为劳动者违反兼职约定的后果，用人单位通常会选择解除与劳动者之间的劳动合同，人民法院也一般予以认可。申言之，如果用人单位的规章制度禁止或限制兼职，那么劳动者一旦违反，用人单位就可依据《劳动合同法》第39条第2项和第4项的规定，行使单方解除劳动合同的权利，人民法院对此往往只进行形式审查并予以认可。而只在少数案例中人民法院会对劳动者兼职是否属于严重违反用人单位规章制度，或者是否严重影响其本职工作，抑或是否存在用人单位提出后拒不改正的情况进行实质审查。例如，有人民法院认为，即使劳动者存在兼职行为，但只要用人单位未举证证明劳动者兼职行为影响其在用人单位的正常工作或者给用人单位造成了经营管理上的不利影响，用人单位解除与劳动者的劳动合同就不具有合理性。[12]但是，在司法实践中此种对劳动者兼职情况进行实质审查的案件并不多见。

综上所述，在我国司法实践中，一方面，大多数人民法院允许用人单位在规章制度或劳动合同中对劳动者兼职行为进行禁止或者限制，较少对这一做法的合法性和合理性进行审查，整体上对“禁止或限制兼职条款”持肯定态度；另一方面，如果劳动者存在兼职行为，很多人民法院会以劳动者违反用人单位规章制度为由，确认用人单位享有单方解除劳动合同的权利。然而，不区分事由，一律禁止或限制劳动者兼职且对兼职劳动者直接解除劳动合同的做法，无论是从实体层面还是从程序层面看，都构成对劳动者兼职自由的不合理限制，其正当性和合理性值得反思。

（二）成因分析：立法和理论未能提供有效支撑

笔者认为，造成我国上述司法现状的原因主要有二：一是我国法律法规没有明文规定劳动者的兼职权利，导致司法机关对此无法形成正确和统一的认识；二是学术界对兼职能否成为劳动者的一项权利尚未达成共识，无法为司法实践提供有效的理论支撑。

1.立法上未明确规定劳动者的兼职权利。目前，《劳动合同法》第39条第4项和第91条对劳动者的兼职行为作出了相关规定：第39条第4项将兼职与严重违反用人单位规章制度、严重失职等劳动者过错情形等同，一并视作用人单位可以行使单方解除劳动合同权利的法定情形；第91条则规定兼职单位若雇用与其他单位仍存在劳动关系的劳动者，致使其他单位产生损失的，兼职单位和劳动者需要承担连带赔偿责任。对此，有学者认为，目前兼职劳动关系在法律上得不到有效救济，由此可以看出，我国的劳动法律虽然不禁止劳动者兼职，但是也不提倡和支持劳动者兼职。[13]现行法律法规对劳动者兼职的这一消极态度，直接导致人民法院对用人单位通过规章制度或者劳动合同禁止或限制劳动者兼职权利的做法予以认可。人民法院更偏向于尊重双方的约定，认为双方之间是一种平等关系，而忽略双方之间存在的从属性，因此无法对禁止或者限制劳动者兼职的条款做出合理判断。概言之，司法实践中，人民法院的判决结果通常是保障建立正式劳动关系之本职单位的权利，最终只由兼职劳动者以及兼职单位承担不利的法律后果。

2.学术界对兼职能否成为劳动者权利未达成共识。我国传统的一重劳动关系理论认为，一个劳动者对应一个用人单位，劳动者在同一时间段内只能拥有一个劳动关系，该理论为众多劳动法学者所支持。[14]基于此，劳动者只能与一家用人单位建立劳动关系，亦即否定了兼职的可能性，劳动者不享有兼职的权利。换言之，该理论将劳动者未经本职单位允许而不与兼职单位建立劳动关系视为劳动者的一项义务，不履行义务则需要承担不利后果。同时，支持该理论的部分学者还认为，双重劳动关系涉嫌违法，可能会危及集体和国家利益，破坏劳动权利与义务的统一性。究其原因在于，若允许一些掌握技术或机密的员工兼职，则可能违反竞业限制或者泄露商业秘密。[15]

与之相对，部分学者支持双重或多重劳动关系理论。他们认为一重劳动关系理论成立的基础是建立在工业化社会时期的劳动用工形式上，即劳动者只能在用人单位提供的工作场所进行劳动，劳动过程被牢牢控制和严密监控，其很难有兼职的客观可能。然而，知识经济时代和互联网时代的到来大大解放了劳动力，企业数字化转型解除了工作时间和场所的束缚，劳动者的工作方式也更加灵活化和多样化，不再局限于体力劳动，一部分劳动者即有机会在不影响其本职工作的前提下进行兼职或发展副业。[16]是故，坚持劳动关系单一性的立场不仅与劳动力通过市场配置的原则不符，难以适应劳动市场的复杂化和多样化，也与基本劳动权利保护的某些理念难以统一。[17]因此，在双重或多重劳动关系理论下，劳动者享有兼职的权利并且受法律保护。

学术界对劳动者是否享有兼职权利未达成共识，这一情况也影响到司法实践，各级人民法院的法官对劳动者是否享有兼职权利也未形成统一的裁判观点。但是，因我国司法实践受传统一重劳动关系理论影响较大，故在用人单位禁止或限制劳动者兼职时，人民法院往往会予以认可。

三、劳动者兼职自由的实践与理论证成

（一）域外经验

俄罗斯劳动立法清晰地表明兼职是劳动者的一项权利。《俄罗斯联邦劳动法典》第282条规定：“兼职是指员工在主要工作之余按照劳动合同条件完成其他定期有偿的工作。允许与不限数量的雇主签订兼职工作劳动合同，联邦法另有规定的除外。员工既可以在其主要工作地也可以在其他单位履行兼职工作。”[18]由此可见，俄罗斯劳动立法明确赋予劳动者进行兼职的权利。在德国，法律虽然没有对劳动者的兼职自由作出明确规定，但是理论界与实务界普遍认为兼职是劳动者的自由，属于《德国基本法》所规定的职业选择自由权的范畴。[19]

在日本，长期以来很多公司都禁止劳动者从事兼职，但是判例法始终认为从事兼职原则上是劳动者的自由，只有例外情形下才可以禁止。早在2005年，日本厚生劳动省发布的《关于今后劳动合同法制研究会报告书》指出：“对于如何利用工作时间以外的时间基本上是劳动者的自由。鉴于劳动者有职业选择的自由，以及近年来作为多种工作方式之一从事兼职的劳动者也在不断增加等情况，故关于禁止劳动者兼职或采许可制的就业规则的规定和个别合意，除有不得已的事由外，应当无效”。[20]2017年3月，在日本政府公布的《工作方式改革法案》中，“副业、兼职”作为“灵活工作方式的环境整备”事项被正式提出。受此影响，2018年1月，日本厚生劳动省修订了就业规则（规章制度）的参考文本。之前的参考文本禁止员工从事兼职，但新的参考文本允许员工从事兼职，即劳动者可以在工作时间以外从事其他公司的业务。与此同时，2018年1月，日本厚生劳动省公布的《关于促进副业、兼职的指南》明确指出，企业原则上应允许劳动者从事副业或兼职。[21]

2019年6月20日，欧洲议会和理事会发布了《欧盟关于透明和可预测工作条件的第2019/1152号指令》（以下简称《工作条件指令》），旨在更好地巩固欧盟范围内各国劳动者的基本权利，并加强实施欧洲社会权利支柱的各项原则。根据该指令，欧盟成员国应在2022年8月1日前将该指令转化为国家法律。其中，《工作条件指令》第9条规定：“成员国应确保雇主既不禁止雇员在与该雇主确定的工作时间之外受雇于其他雇主，也不使雇员因此受到不利待遇”。[22]2022年6月，荷兰通过了《实施欧盟关于透明和可预测工作条件指令的法案》，其中规定禁止或以其他方式限制雇员在正常工作时间以外从事兼职活动的条款无效，除非能以客观理由为依据。[23]

（二）法理基础

域外国家或地区几乎都承认兼职是劳动者的一项重要权利，其法理依据主要表现在如下两个方面。

1.职业选择的自由。职业选择的自由是指个体可以根据自身条件，选择其所愿从事的职业的自由。[24]《世界人权宣言》第23条第1项规定：“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”《经济、社会及文化权利国际公约》第6条第1款规定：“本盟约缔约国确认人人有工作之权利，包括人人应有机会凭本人自由选择或接受之工作谋生之权利，并将采取适当步骤保障之。”可以看出，职业选择的自由是一项基本人权，不仅有助于保障劳动者的生存利益，也有利于维护“人的自由与尊严”这一具有至上性的社会共同价值。[25]一般而言，“职业自由的基本权利并不规定一个人只能从事一个职业。它也保护从事几个职业和行业的行为”。[26]

《德国基本法》第12条明确规定：“所有德国人均有自由选择其职业、工作地点及训练地点之权利。”《日本国宪法》第22条第1款规定：“在不违反公共福利的范围内，任何人都有居住、迁移以及职业选择的自由”，第27条则规定国民享有劳动之权利与义务。日本宪法未将职业选择与劳动权规定在一起，而是与居住、迁移规定在一起，表明其认为职业选择是一种自由，不得随意被侵犯。[27]在日本，劳动者兼职的自由作为职业选择自由的具体表现已经得到广泛认可。[28]

《中华人民共和国劳动法》第3条明确规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利。”《中华人民共和国就业促进法》第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。”也就是说，劳动者享有自由选择职业的权利，有权选择符合自身意愿、素质、能力、兴趣爱好的职业。自由择业权是劳动者个人劳动权利的体现，既可以帮助劳动者充分展现自身的才能，也有助于促进生产力的发展和社会进步。因此，在我国劳动立法明确赋予劳动者享有自由择业权的情形下，劳动者原则上应享有兼职自由的权利。

2.工作时间之外的自由。19世纪60年代，国际劳工运动发起了一场关于工作时间的斗争，在1866年的日内瓦代表大会上，“8小时工作，8小时自己支配，8小时休息”的口号被首次提出，呼吁各国尽快进行立法。其中，劳动者自己支配的8小时内的行为自由不应受到限制，即工作时间以外的时间是劳动者的私人时间，员工可以自由利用。劳动者可以选择在自身支配的8小时进行劳动，这是对自己时间的处分，不应受到干涉；而兼职是劳动者利用业余时间从事的职业，是私人行为，故本职单位无权对此进行干涉。对本职单位而言，其购买的只是一定量的劳动力的使用价值，也就是劳动合同约定的支付工资的时间，即正常的工作时间和合法的加班时间，法律不应支持其对劳动力使用价值的超值获取。如此一来，本职单位对劳动力的使用权应当限定在法定和约定的工作时间之内。因此，劳动者在不影响本职单位利益的前提下有权自由支配其剩余的劳动时间。当劳动者与兼职单位达成用工合意后，只要不与本职单位在工作时间上发生冲突，不侵害本职单位的正当商业利益，劳动法就应当对兼职劳动予以承认和保护。[29]

总之，劳动者在正常工作时间之外兼职原则上是劳动者的自由，本职单位只有在拥有正当理由的情况下才可以禁止或限制劳动者的兼职。在美国，公司不能无理由地限制员工的兼职活动，劳动者有权在合理范围内自由选择兼职工作；劳动者在不影响本职工作的情况下，有权支配自己的时间，包括从事兼职工作；只有当兼职工作对公司的业务造成实质性的负面影响时，公司才能合法地限制劳动者的兼职活动。换言之，除非兼职工作会对公司的业务产生重大影响，否则劳动者有权管理自己本职工作以外的时间并自由选择兼职工作。这一观点在劳动争议中得到广泛认可，并成为美国劳动法实践中的一项重要原则。[30]

（三）独特价值

对我国劳动者兼职自由的保护，除了上述理由之外，还基于其独特的价值。

1.有利于促进就业和人才流动，充分发挥劳动力价值。2015年，国际劳工组织提出“非标准就业”的概念，即不同于标准就业的、更加灵活的就业形式，其中就包括兼职。[31]相关统计数据显示，2016年欧盟28个成员国兼职就业的比重为19.5%。[32]值得注意的是，近些年我国新就业形态规模增长迅速，具有显著的“非标准性”“兼职工作便利化”等特征，将拥有正式工作的人也拉入从事兼职工作的范畴。[33]当前，兼职是促进就业的重要方式，可以充分利用劳动者的空闲时间，发挥劳动力的社会价值，促进人才向不同领域流动。2017年，人力资源和社会保障部出台的政策文件也体现了这一思路，其指出支持和鼓励事业单位专业技术人员兼职，是鼓励事业单位专业技术人员合理利用时间激发和释放创新创业的重要举措，有利于推动创新成果向产业和现实生产力转化。[34]

2.有利于兼职单位降低成本，提高生产效率。针对某些特定的工作任务，如临时性、非主营业务的工作，兼职劳动者可能比全职劳动者更具优势：兼职劳动者通常按时或按任务数量接受兼职单位雇用，在工作分配与报酬给付方面更加灵活；兼职单位无须为兼职劳动者提供长期、固定的工作地点与工作设备，一套办公设施可以提供给多个不同时段的兼职劳动者使用，有利于降低成本。如前所述，目前我国大量的职场人从事兼职，这也意味着兼职使得兼职单位拥有了全职劳动者以外的另一个庞大的人力资源市场，相比过去有了更多的选择，可以雇用更加适合自身业务的劳动者，提高企业的生产效率。

3.有利于满足劳动者物质和精神的双重需求。兼职可以增加劳动者收入，缓解生活压力。我国市场经济发展迅速，但随之而来的是经济压力的增大，不少劳动者面临着巨大的生活压力。随着新业态经济的发展，不少劳动者选择兼职送外卖、开网约车、从事微商等来缓解经济压力。兼职还可以满足劳动者实现自我价值的精神需要，促进劳动者全面发展。一些拥有全日制工作的劳动者具有较高的知识文化水平、丰富的工作经验和社会资源，其就业观念和思想意识更加先进，不再单一地追求物质利益而是追求工作的自由和自我价值的实现，对本职工作现状的不满足以及对发挥个人价值的追求促使他们选择兼职。[35]

4.有利于提高劳动者的抗失业风险能力，稳定就业秩序。就业形势易受公共卫生事件、金融危机等突发事件的冲击。《“十四五”就业促进规划》提出要及时制定完善应对重大公共安全、卫生等事件的稳就业预案，切实做好失业保障。兼职自由能够有效降低全日制劳动者的失业风险，助推就业回暖，稳定就业秩序。人力资源和社会保障部在相关文件中也提到，为贯彻国家关于稳就业、保居民就业决策部署，支持人力资源服务机构开发适应就业多样化需求的灵活就业平台，广泛发布短工、零工、兼职及自由职业等各类需求信息，拓宽就业渠道，为劳动者居家就业、远程办公、兼职就业创造条件。[36]

5.有利于加强对兼职劳动者权益的保护。如前所述，我国劳动法虽未禁止劳动者从事兼职劳动，但实践中用人单位往往利用其在劳动关系中的优势地位，通过规章制度或劳动合同相关条款达到禁止或限制劳动者兼职的目的。由于劳动者在劳动关系中通常处于弱势地位，为了保住自己的工作，往往不得不选择接受这一限制，这实际上是用人单位利用其优势地位对劳动者自由择业权的一种限制。在用人单位禁止或限制兼职的情形下，劳动者出于各种原因仍可能在私下从事兼职工作，一旦被用人单位发现，将面临被解除劳动合同的风险。除此之外，劳动者的兼职行为常常被认定为劳务行为，有关劳动报酬、工作时间、工伤认定等事项不受劳动法的调整，发生纠纷后也只能通过民事法律程序解决。[37]将兼职明确为劳动者的一项重要权利可以矫正劳动者的弱势地位，为劳动者的合法权益提供更加全面的保障。

四、兼职自由模式下劳动者保护性规则的重构

（一）纳入非典型劳动关系予以保护

在劳动者兼职自由模式下，劳动者与兼职单位所形成的法律关系的性质应如何进行认定？按照本文对兼职及其类型的界定和区分，如果劳动者与兼职单位建立双重或者多重劳动关系，则应当按非典型劳动关系进行处理，给予兼职劳动者劳动法上的保护。兼职劳动在《国际劳工组织第175号公约》中被称为部分工时工作，是在向“后工业社会”转型中，随着信息社会和知识经济发展而衍生出来的一种灵活用工方式。[38]对利用业余时间从事副业而未与对应用人单位建立劳动关系的兼职劳动者，往往通过委托合同或承揽合同的方式进行独立兼职，其虽可以对工作时间、场所进行自由选择，也可以拒绝不称心的工作，但个人承担的风险相对较大，原则上应作为民法上的劳务关系来处理，这类兼职劳动者不受劳动法保护。但是，如果依据劳动关系的客观事实认定原则[39]能够认定此类劳动者与兼职单位之间具有从属性而存在劳动关系，则双方之间亦应作为非典型劳动关系受到劳动法上的保护。[40]

（二）合并计算并自主申报工作时间

当前，我国劳动法律规范只规定了单一劳动关系下的最高工时标准，即劳动者的标准工作时间上限为202.64小时/月。[41]那么在双重或多重劳动用工关系下，劳动者的工作时间是合并计算还是分开计算？是否可以突破202.64小时/月？从法理和比较法的角度来看，劳动者的休息权是域外各国宪法普遍规定的基本权利，既是一项基本人权，也是社会文明进步的象征。由于兼职本身也是一种劳动，为了确保劳动者工作与生活的平衡，同时考虑到劳动者的身心健康，其工作时间也应当受到劳动基准法的规制。有学者指出，虽然原则上应允许劳动者从事多个时间上互不冲突的工作，但劳动者总的工作时间不应过多超出法定工作时间，否则除第一个劳动关系外的其他劳动关系应无效。[42]

在德国，对双重或多重劳动用工关系中劳动者的工作时间，法律要求合并计算。虽然允许有例外情况，但原则上实行8小时/天工作制，如果工作时间上限超过10小时/天或者48小时/周就属于违法，雇主须承担相应的法律责任。此外，雇主负有记录所有工作时间的义务，为了避免用工风险，可要求劳动者报告有无兼职及其工作时间的情况，而劳动者有如实报告的义务。[43]另外，根据欧盟《工作时间指令》的相关规定，劳动者的工作时间受到不超过48小时/周和11小时/天的限制。但是，对于劳动者在多个工作场合的工作时间是否合并计算，没有明确规定。在2005年工作时间指令修正案的审议中，欧洲议会提出了新设工作时间总计的方案，但最终未能通过。[44]在日本，2020年7月，日本首相官邸制订了“成长战略实行计划”。其中，关于兼职劳动者的工作时间问题，提出“关于兼职、副业的开始以及兼职、副业单位的工作时间的把握，新设劳动者自主申报制，并规定其程序和方式；在出现申报遗漏和虚假申报的情况下，即使因兼职企业的超额劳动而超过了上限时间，本职企业也不被追究责任”[45]的解决方案。2020年8月，日本厚生劳动省通过了《关于促进副业、兼职之指南》的修改案，正式确立了以兼职劳动者自主申报的合并计算作为原则的计算方法。[46]

上述国家或地区的理论与立法经验值得我们借鉴。具体而言：（1）基于对劳动者身心健康等方面的考量，劳动者在不同用人单位的工作（加班）时间宜采取合并计算的方式。鉴于目前我国全日制工时制度存在一定的妥协空间，可在此基础上，对劳动者的工作时间设置合理的工时基准。[47]首先，劳动力再生产要求劳动者通过休息以恢复劳动能力，这也正是工时制度的目的之一：通过严格限制工时使得劳动者拥有充分的休息时间，以此保证劳动者有充沛的精力能再次投入劳动生产。这种工时制度所保障的休息时间对兼职劳动者往往更加重要，因为他们通常为工作投入更多的精力。其次，劳动者的身份具有双重性，其不仅需要履行劳动给付的社会义务，还须承担家庭义务，而两种义务的履行需要合理地平衡工作时间，劳动时间的延长也就意味着履行家庭义务时间的减少，容易导致社会与家庭的不和谐。[48]（2）工时的计算应以劳动者的自主申报为前提，设计较容易管理的合并计算方法。首先，如果强制劳动者申报其在兼职单位的劳动时间，容易产生就业歧视和侵犯劳动者个人隐私等问题。[49]其次，由于本职单位与兼职单位之间缺乏沟通机制，因此对不同工作场所的工作时间进行合并计算，实际上是比较困难的。为了鼓励本职单位允许劳动者兼职抑或促使兼职单位招用兼职劳动者，就有必要减轻用人单位用工管理上的法律风险，不宜苛以用人单位过多的法律责任。劳动者在不同用人单位的工时总量宜由其本人把握并向用人单位进行自主申报，用人单位只需根据劳动者的申报确保劳动者不违反工时制度即可。换言之，若因劳动者虚假申报而导致用人单位安排的加班时间超过了法定工时基准，则不应追究用人单位劳动基准法上的法律责任。最后，劳动者在兼职单位的劳动时间不以日为单位，而是设定以周或者月等较长期间为单位的工作时间上限，并以此为前提允许各用人单位进行劳动时间管理，从而使劳动时间管理变得相对容易，风险管控成为可能。[50]

（三）优化工伤认定与待遇计算规则

当前，我国的工伤认定须以用人单位与劳动者建立劳动关系作为前提和基础。然而，在劳动者从事兼职的情况下，用人单位与劳动者之间既有可能同时存在多个劳动关系，也有可能劳动关系与劳务关系并存，这导致工伤认定结果存在不确定性。目前，在行政部门和司法机关的双重努力下，[51]通过工伤保险多重性缴纳与劳动关系多重性相统一，基本能够解决兼职劳动者的工伤认定问题。[52]然而，实践中兼职劳动者发生工伤时，在具体的工伤认定和工伤待遇等方面，仍有进一步探讨的空间。

1.工伤的认定。工伤的认定主要涉及以下两个方面：（1）工伤认定时具体要素的考量。例如，作为工伤认定重要要素之一的工作时间，在工伤认定时能否将劳动者在多个用人单位的工作时间进行合并计算，这对某类工伤的认定（如“过劳死”）非常重要。关于这个问题，我国无论是理论界还是实务界均鲜见讨论。2019年12月，日本厚生劳动省劳动政策审议会工伤保险部会审议通过了《关于多数就业者工伤保险给付等的报告》。针对兼职劳动者的工伤认定，该报告指出，应结合所有就业单位业务上的负荷进行评价，以此进行业务起因性的判断。[53]这一做法值得我们借鉴。（2）兼职途中的工伤认定。我国《工伤保险条例》第14条规定，劳动者在上下班途中因非本人主要责任的交通事故而受伤的，应当认定为工伤。但是对于在兼职途中因发生交通事故而受伤是否认定为工伤，我国还没有明确的规定。例如，关于劳动者从本职单位下班去往兼职单位上班的途中因发生非本人主要责任的交通事故而受伤，能否认定为工伤的问题，目前无法得出明确的结论。对此，2005年修改的《日本劳动者灾害补偿保险法》第7条第2款第2项明确规定在兼职通勤期间因发生交通事故而受伤的，可以认定为工伤。[54]这一做法体现了日本劳动法从保护兼职劳动者权益角度出发，逐步构建双重或多重劳动关系工伤保障体系的立法倾向，对我国进一步完善兼职劳动者权益保障制度有着较强的启示意义。

2.工伤待遇的计算。根据我国《工伤保险条例》第35、39、40条的规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费等津贴或费用的计算与劳动者的工资水平密切相关。在此一个关键问题是：如果劳动者兼职存在两个及以上用人单位时，其工资能否进行合并计算。对此，日本有关工伤待遇的合并计算方法值得我们借鉴。日本大阪地方法院在一个案件中指出，因为无法期待对劳动灾害的发
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