引言

平台经济不断推动劳动力市场数字化，改变了传统劳动力市场样态，并以此催生新业态用工模式。外卖平台利用多种灵活就业方式吸引骑手加入，外卖配送行业从业人员骤增。[1]然而，骑手们在为平台创造价值的同时，却面临自身价值获取的困境。在外卖平台中，算法成为平台用工管理的“轴心”，[2]智能算法管理系统通过操控骑手赖以作出行为决策的信息数据内容，潜移默化地凭借自身架构优势和嵌入优势引导骑手的行为。[3]骑手作为被算法操控的对象，面对具有平台资源支配优势的平台企业时，不得不接受实质不平等的现实，被数据“喂养”的算法技术使平台取得的优势更加明显，对骑手所拥有的支配力量也更加强大。[4]

2021年7月，人力资源和社会保障部等八部门颁布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》）对新业态劳动者劳动保障权益面临的新情况、新问题作了初步回应，从规范用工、健全制度、提升效能、齐抓共管四个方面支持和规范新就业形态。但《指导意见》在解释上仍存在较大空间，地方性规范在对相关概念进行解读时也存在不同版本。学界关于新业态劳动者劳动权益保护的研究成果虽然丰富，但大多沿着“抽象—具体”的逻辑推演论证。平台用工形态多元，模式变化迅速，如果力求在理论上界定新业态，再用此概念框定实践中多样化的平台用工模式，可能存在原生的模糊性困境和对新问题回应的适配性局限。同时因缺乏实证调研分析，既有研究在揭示问题及成因方面也存在较大局限性，削弱了对策建议的科学性与指导价值。习近平总书记强调，调查研究是谋事之基、成事之道，是获得真知灼见的源头活水，没有调查研究就没有发言权、决策权，[5]深刻阐明了调查研究的重要性。本文以算法对外卖骑手的智能控制为主题，通过对来自知名外卖平台的100名外卖骑手进行实地访谈，[6]在分析调研内容的基础上，具体回应平台经济下外卖骑手权益保障的现实之困，提出纾解权益保障困境的策略，以及规制平台用工算法的可行方案。

一、平台经济下外卖骑手劳动权益保障的现实状况

平台算法的运用使外卖行业具有独特的用工管理模式，于此，外卖骑手具有区别于其他新业态劳动者的从业特征。从群体构成来看，外卖骑手主要为男性，以80、90后的中青年群体为主，高中及以下学历的骑手所占比例略多。[7]各平台的骑手按照工作模式划分，分为专送、众包、畅跑等。专送骑手均为平台的全职骑手，进入团队后由配送站统一管理，日常工作需接受交通安全等方面的线下培训，并按照排班时间表在规定时间上线接单，高峰时段必须在线，个别配送站的专送骑手还需受单日最低接单数量的限制。众包骑手工作则相对灵活，骑手无需加入团队，没有固定在线时长，可以根据实际情况随时调整工作状态，因此多为兼职骑手。[8]

在外卖行业创造新就业岗位、推动灵活就业的同时，外卖骑手易遭受职业安全与健康保障的多重风险。

（一）用工关系不甚明晰

受访骑手中，除担任配送站站长、调度员等管理职务的骑手与平台合作企业签订过劳动合同， M 平台和 E 平台的专送骑手均未签订过劳动合同，仅签订过承揽协议或者劳务派遣协议。以入职 E 平台的专送骑手为例， E 平台招聘中心的人员会提供书面协议，但协议上并无 E 平台企业的字眼，而是一家负责承接平台在某地区的部分业务、负责招聘和管理骑手的合作企业，由该企业与骑手签订性质模糊的承揽协议。两大平台的众包骑手并未见过纸质版协议，仅在注册骑手时在手机界面上勾选“知悉并同意相关条款”的选项，对电子版协议内容不甚了解。司法实践中，为矫正平台与劳动者地位的失衡，揭开平台利用平等民事协议掩盖实质劳动关系的“面纱”，法院对双方法律关系坚持实质审查原则。2022年，最高人民法院《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》为此提供了裁判指引，即“人民法院应当根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素，依法审慎予以认定”。然而，实务中如何具体考量上述要素，满足哪些要素以及此类要素达到何种程度方可认定劳动关系，亟待进一步研究。平台用工事实最具有法律意义的两个要点：一是平台通过数据收集和用工算法机制对劳动者的劳动过程及劳动成果进行控制；二是平台劳动者享有较大的工作自主权。《指导意见》虽提出“不完全符合确立劳动关系情形”，但文件效力层级较低且缺少配套制度，法院在审查新业态用工关系纠纷时往往持审慎的审查态度，从严把握劳动关系的认定标准，根据个案的具体情况对双方是否构成劳动关系予以认定，导致裁判结果多不相同。

（二）劳动强度日益超负荷

在外卖骑手收入较为可观的表象之下，存在着该类群体劳动时间过长、劳动强度过大的问题。受访的专送骑手们表示，其需服从配送站管理，按照排班时间按时上下线，中间有一个小时左右的选择休息时间，但高峰时期必须在线。调研发现，专送骑手日均工作时间一般长达10小时以上，众包骑手日均在线时间为8小时左右。例如， M 平台的专送骑手每月可以休息4天。在团队人手不够的情况下，具体休息日期需要由站长协调，有时每月无法保证4天的休息时间。由于骑手按单计酬，在逐利动机的驱动下，面对平台设置的算法激励规则，骑手为实现多劳多得而自愿选择放弃休息时间。因此，相较于其他全日制工作而言，骑手的工作状态虽相对灵活自主，众包骑手可以自由选择工作时间，但并不意味着该群体完全摆脱了时间的束缚。平台企业在设计用工算法时将“准时”“高效”等价值理念嵌入算法运行之中，将时间与奖励和惩罚机制捆绑，外卖骑手为了获得自我认同感和更多的收入，将时间观念内化于思维之中，延长日配送时间，自发地在群体内部进行时间竞赛，在不断接单配送的过程中逐渐失去工时掌控的自由。由此，外卖配送行业形成了表面松散管理、实际严格控制的怪象，构成“自主性悖论”。[9]

（三）社会保险保障不足

诸多受访者表示其对社会保险各险种、各类别的知晓率较低，部分骑手在户籍地参加城乡居民基本养老保险和城乡居民基本医疗保险。从调研的情况看，除个别较为年轻的骑手更愿意获得当期现金收入，其他骑手期待能在未来达到法定退休年龄时享受到职工的基本养老保险待遇。也正是基于这一期待，一些受访者以灵活就业人员的身份参加基本养老保险，通过提供外卖配送服务获得的收入参保缴费。有参加调研的骑手表示，如果合作企业或者平台能够提供便捷的灵活就业人员基本养老保险的参保途径，他们愿意每月拿出收入的10%参保，也希望平台或合作企业承担一部分参保的费用。除参加居民养老、医疗保险的骑手的保险待遇水平有待提高之外，骑手群体也面临着极大的意外伤害风险。骑手经常为了能在规定时间内将餐品送达而逆行、闯红灯，违反道路交通安全法律法规，外卖系统中不知不觉缩短的配送时间亦蕴含着骑手遭遇交通事故的安全隐患。按照平台用工样态，骑手与用工主体之间并未达到认定劳动关系所要求的“人身从属性”程度，无法享有工伤保险待遇。

（四）算法规训使骑手陷入“自愿”接单的怪圈

在算法缔造的平台世界里，骑手（以众包骑手为代表）表面上有较大的工作自由，可以选择拒绝平台指派的订单或超时送达，但这些数据都将在算法中留痕。经过数据“喂养”并经平台训练而成的用工算法已不再是单纯的程序化代码，而是融入了现实中用人单位规章制度的意涵，这种具有浓厚制度属性的算法在平台劳动领域体现为算法劳动规则。体系化、规范化的算法劳动规则涵盖了数据收集与使用、算法监控与绩效评估规则、算法匹配与算法决策规则等方方面面。[10]这种算法规则对骑手的支配不同于传统公权力命令式的显形具体支配，而是一种隐形抽象的支配，它并不会通过可直接观察到的权力运作形式展现平台企业的意志。劳动者对平台算法权力的服从是一种不自觉的服从，甚至会认为自身的行为决策与选择都是出于自主意识。[11]如果骑手要获得更多收入就必须迎合平台算法规则，“自愿”地多接单并在规定时间内完成送单，不断完善自己的跑单数据。与此同时，平台设置了将绩效考核转换为身份等级，并将身份等级与单价相挂钩的管理模式。平台企业引入游戏场景对外卖骑手进行分级，骑手接单数量越多，身份级别越高，对应的订单单价越高，提升收入水平的隐性福利越丰厚。故为维持已有的身份等级，骑手需要保持甚至增加接单数量，不断延长在线工作时间，提高劳动强度，突破体能极限。平台用工算法巧妙地将骑手个体劳动价值的实现与资本逐利目标及劳动管理结合在一起，无形中塑造了算法的合理化基础，[12]不知不觉间为算法剥削进行了普遍的、内化的、合理的解释。

二、平台经济下外卖骑手劳动权益保障的法律困境

（一）外包模式隐藏了管理控制主体

为尽可能削减劳动力管理成本，兼顾短期快速降低企业运营成本和长期企业战略规划两个方面的均衡，外包用工已经成为平台企业灵活用工的重要途径。平台企业将风险高、收益低的配送业务以外包的形式发包给合作企业，用合作企业阻隔骑手（主要是专送骑手）和平台建立劳动关系。合作企业承接平台在某地区的配送业务之后并非完全独立地开展经营活动，而是对平台有着强烈的依赖，利用平台设计的应用软件对骑手进行劳动管理。[13]除用工规则由平台制定之外，极端天气下骑手的人工运力调度、装备配备、组织开会等日常管理由合作企业下设的配送站负责。由此，平台与合作企业基于分享算法管理权而形成共同用工的局面。平台外包用工模式下实际履行监督管理职能的主体是平台还是合作企业，已成为司法实务审理相关案件的最大争议焦点。据北京致诚农民工法律援助与研究中心的“致诚劳动者”公众号披露，在平台的默许下合作企业甚至将专送骑手注册为个体工商户，通过构建民事合作关系隐藏劳动者身份，[14]就此，骑手、合作企业、平台之间的法律关系更加错综复杂。在个体户的面纱下，骑手失去了劳动者的主体资格，成为自担风险、自负盈亏的虚假自雇者，只能以个体的力量独自应对复杂多变的市场风险，无法以劳动者身份享受法律的全面保障。

（二）劳动基准适用困难

我国现行调整劳动行为的法律框架是“劳动法—民法”的“劳动二分法”。[15]在此框架下用工形态有两极，一极是具有大量劳动法律强制性规范而获倾斜性保护之劳动者，另一极则是因强制性规范阙如而缺乏劳动法律保障或保障程度较弱之民事主体。与用工主体建立事实劳动关系的骑手归现行劳动法保护，平台应遵循既有的劳动基准规范确定工作时间和工资标准。大量众包骑手可自主决定是否工作、工作时长、工作地点以及工作量，其劳动者身份不适格。《人力资源和社会保障部对政协十三届全国委员会第三次会议第3391号（社会管理类287号）提案的答复》指出，新业态劳动者与平台的关系有别于传统的“企业+雇员”模式，难以纳入现行劳动法律法规的保障范围之内。骑手在多劳多得的收入激励下放任自主性，平台为实现利润的最大化不主动限制工作时间，导致骑手在连续接单的过程中劳动强度持续增加，无法享受工时及与之相关的劳动强度、休息休假等制度的保护。

（三）职业伤害保障阙如

工伤保险作为分散职业伤害风险的制度工具，自19世纪末诞生以来，其无过错、法定赔偿模式能够在为劳动者填补损害之余，由国家对因无法工作致使生活陷入困境或受到威胁的劳动者提供生活保障。但现有的制度安排阻碍了外卖骑手通过工伤保险获得职业伤害保障。现行《社会保险法》[16]并未对灵活就业人员参加工伤保险作出明确规定。《工伤保险条例》以劳动关系为参加工伤保险的前提，而新业态劳动者的弱从属性特征使其无法被纳入工伤保险，从而陷入“劳而无保”的困境。[17]目前，平台企业多以商业保险的形式加强对外卖骑手的职业伤害保障，但保险力度依然不足。虽然商业保险能够解决新业态劳动者职业伤害保障“有没有”的问题，但远未达到“好”的程度。在我国多层次的社会保险体系中，商业保险是工伤保险的重要补充，目的在于提升遭受职业伤害从业人员的保障水平。而在新业态劳动者工伤保险缺位的情况下，商业保险实际上替代工伤保险成为基础性保障。商业保险以营利为目的，保险公司因考虑成本问题所给予的理赔额度有限，多数情况下只能提供安慰性的补偿。[18]外卖行业对效率的追求要求骑手在快速骑行的同时接收平台系统派送的订单，算法设定的截止时间亦增加了骑手骑行的风险，一旦发生交通事故，骑手及其家庭都将陷入基本生活无着的困境。

（四）平台用工算法规则纠偏机制缺位

在平台资本主义时代，信息既是生产要素，又是管理劳动者的手段。[19]平台用工算法通过收集、完善和分析信息，可以产生更为高效的劳动管理与供需匹配功能，其自动化和智能化特征决定了雇主无需亲自对劳动者进行指挥管理。雇主劳动管理权的表现形式从劳动规章制度已然转变为算法劳动规则。在传统用工场景中，规章制度需要明确的书面表达，多以固定的规范文本的形式呈现。为避免侵害劳动者权益，劳动法从内容和程序两个方面切入，规定了规章制度的制定规则。而算法用工规则隐藏并分散在各种代码中，无法完全以文本的形式呈现。为此，劳动者无从知晓平台算法规则，其劳动条件和内容实质上被平台单方决定并动态调整，无需遵循民主程序或者其他法定程序。算法劳动规则的隐蔽性隐含着劳动条件制定及惩戒措施行使的任意性。传统劳动关系下，雇主行使惩戒权要遵循规则明确、公平合理以及程序正当原则。[20]但算法劳动规则中平台惩戒措施（降低积分与排名、限制接单、扣减报酬等）的行使较为恣意。为了应对平台用工算法侵蚀劳动者权益的问题，2021年12月，《互联网信息服务算法推荐管理规定》出台，将用工算法在内的“调度决策类”服务活动纳入规制范围，但没有提及具体规制措施。国家市场监管总局等部门联合发布的《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》针对劳动强度等方面的算法规制提出了“算法取中”的概念，但未对其概念进行详细解释，无法成为具有可操作性的规制措施而实现预设的规制目的。为此，平台用工算法的单方行使特征以及算法不透明带来的“数字鸿沟”，导致缺少有效的算法纠偏机制，劳动者权益难以得到切实保护。

三、外卖骑手劳动权益保障的实现路径

（一）依法规范外卖平台用工关系

1.平台外包用工中法律关系之厘定

2023年2月21日，人力资源和社会保障部发布《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引（试行）》（以下简称《指引》），明确互联网平台企业与平台用工合作企业之间为外包关系。外包是平台经济下一种十分盛行的合作经营模式，其特点是，平台企业将外卖骑手的人力成本和用工风险向外剥离，通过引入合作企业和灵活用工平台等第三方主体阻隔用工关系，削弱骑手对平台的劳动从属性。

在外包模式下，合作企业与劳动者有着更为直接的联系，[21]双方之间的法律关系及权义配置可能存在三种情形：其一，如果双方签订劳动合同或形成事实劳动关系，则合作企业应负担较为明确的用人单位责任；其二，如果劳动者享有完全的劳动自主权，无需接受合作企业的指挥命令，则按照民事法律关系调整双方的权利义务；其三，双方也可能构成不完全劳动关系。《指导意见》提及“不完全符合确立劳动关系情形”，对用工主体的表述是“企业”而非“平台企业”，在其他条文中则采取“平台企业”的表述，按照文义解释，这种微妙区分可以理解为不完全劳动关系的主体包括平台企业以及其他企业（例如合作企业）。因此，合作企业与劳动者也可能构成不完全劳动关系。[22]

2.平台外包用工中当事人责任之承担

平台企业将配送业务外包给合作企业，并不代表放弃劳动者的管理，劳动者依托平台获取订单信息，配送服务全程需遵守平台规则，[23]平台企业对劳动者存在间接管理行为。由此，在研究用工责任分配问题时，须以最佳的利益平衡为出发点，调整平台企业、合作企业和劳动者三类主体间关系。从《指引》以及范本来看，配送、出行、运输、家政服务这四类平台属于服务平台而非信息平台，平台的性质不是中介而是服务商。这意味着平台要对劳动者的劳动权益保障承担责任。在涉及多数人的责任形态中，各种责任形态所产生的利益格局也存在差异。连带责任要求平台企业和合作企业共同承担全部责任，劳动者可以对任一主体同时或先后请求全部或部分给付。可见，连带责任对劳动者而言无疑是保护程度最高的选项。[24]不过，平台外包关系适用连带责任值得商榷：一方面，平台企业、合作企业与劳动者之间的紧密程度并不相同。合作企业与劳动者之间有更为直接和紧密的联系，合作企业与专送骑手有可能成立事实劳动关系；而平台仅通过算法规则对骑手进行约束，与骑手之间的关系较为疏远，对平台企业和合作企业课以连带责任对平台企业较不公平。另一方面，连带责任将会给平台企业造成巨大的负担，影响平台企业的运转，甚至极有可能扼杀平台经济。

多数人责任形态中，按份责任在严格程度上虽然比连带责任缓和，但对平台外包也不宜适用。因为这种模式下劳动者只能分别向平台企业和合作企业主张各自独立的责任，平台企业承担责任后不能向合作企业追偿；由于平台企业往往在合作协议中约定由合作企业负担全部用工责任，按份责任与双方对用工责任的约定不符，有公权力过度干预意思自治之嫌。相比较之下，补充责任更符合《指导意见》第3条规定的“相应责任”。具体适用上，如果劳动者的损害能够在合作企业处得到完全填补，则无需再向平台企业主张权利。反之，才适宜由平台企业承担部分赔偿责任。[25]至于平台企业和合作企业在合作协议中关于用工责任的约定，不具有对外效力，即平台企业向劳动者承担责任后可向合作企业追偿。

《指引》从订立原则、形式和效力等多方面提出指导性意见，意在引导平台企业与以外卖骑手为代表的新业态劳动者依法订立劳动合同、书面协议。未来，人力资源和社会保障部门应督促平台企业参照参考文本制定外卖骑手协议范本，范本应明确骑手参加灵活就业人员基本养老、基本医疗保险的缴费义务；协议应确定三方各自的缴费比例，明确平台外包用工中当事人责任之承担。

（二）合理建构外卖平台用工的劳动基准

在多劳多得的刺激下，平台规则牢牢地将骑手裹挟在配送的路途中，使骑手在面对算法激励时丧失了自然人的理性，亟须通过外部强制性手段予以矫正。

1.健全平台单价调控机制

劳动者完成单个订单所获得的劳动报酬是经平台抽成并附加奖惩后的最终结果。订单单价处于理想状态有利于骑手形成合理的收入预期，引导其形成工作总时长的自主控制。2020年，国务院办公厅印发《关于支持多渠道灵活就业的意见》，针对平台劳动者劳动权益保障问题提出甚为具体的建议，包括“引导产业（行业、地方）工会与行业协会或行业企业代表协商制定行业劳动定额标准、工时标准、奖惩办法等行业规范”。未来行业标准可以发挥劳动基准的作用，政府应积极参与行业标准的制定，从而形成三方定价结构，即“政府—工会—行业或企业代表”三方集中定价机制，改变平***占定价权的现状。

为避免少数骑手在算法激励机制下丧失对自身安全的关注，政府还应督促平台企业设计抛物线型价格形成机制。当骑手在线日接单量达到峰值时，完成单个订单所获得的劳动报酬应随之下降，以此降低骑手逐利动机倒逼其下线休息，进而在整体上控制行业劳动强度。

2.实施任务总量的间接控制

在灵活就业总时长无法直接控制的前提下，平台可以利用技术，控制任务总量，限制骑手的过度劳动机会，谨防过劳。但若以“工作4小时休息20分钟”作为任务总量的连续控制标准，骑手可以在一天中反复工作多个时段。针对部分自主安排劳动时间欠缺充分理性的骑手，平台应控制骑手一天内在线总时长。平台应依托大数据测算，建立任务量的梯度控制，设置提醒制度。例如当骑手工作第一个4小时后平台暂停派单20分钟；当骑手工作第二个4小时后平台暂停派单30分钟，以此类推，骑手在该平台达到全天工作时长上限，平台应在该日停止向该骑手派发订单。[26]

3.强化劳动强度的技术控制

受天气或路况等客观条件影响，不同订单经算法计算的合理配送
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