近年来，伴随“互联网+”的兴起，中国平台经济蓬勃发展，处于国际领先地位。数据显示，目前共享经济服务提供者约为8400万人，其中平台劳务提供者约为631万人，有效地缓解了整体就业市场的压力。[1]与此同时，新就业形态（以下简称“新业态”）下大量平台劳务提供者游离于劳动法保护之外。有鉴于此，2021年7月，人力资源和社会保障部等八部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》），其中第2条初步将平台用工关系分为三类，即劳动关系、不完全符合确立劳动关系情形（以下简称“不完全劳动关系”）和普通民事法律关系，以纾解平台劳务提供者身份认定模糊和权益保障不足之困境，促进平台经济健康有序发展。《指导意见》从法政策层面首次提出不完全劳动关系概念，颇具探索性。本文拟选取具有代表性的平台众包骑手为分析样本，阐述对不完全劳动关系的一些辩证性思考。

一、价值证成：保障平台众包从业者的合法权益

对于何为《指导意见》中的新业态，法律上并没有严格的定义。普遍认为其涵摄范围十分宽泛，是各类依托互联网平台就业形态的总称。[2]新业态下的不完全劳动关系主要是指“众包”（Crowdsourcing）这一典型用工关系。[3]作为劳务交易组织方的平台，发布一系列独立的工作任务并附有相应报酬，通过技术手段推送至不特定众包从业者，后者可以自主选择是否完成，平台则对任务完成结果进行考核。通过众包，平台将本应由内部员工承担的工作，外包给社会大众协作加以完成，促进了生产效率的提高和生产空间的扩张。从法律关系角度而言，任务化的众包用工对传统劳动关系理论产生冲击，具有真正的创新意义。而其他用工形态，如外卖平台的“专送”模式，往往只是披着互联网面纱，平台或合作企业与骑手之间仍是传统劳动关系，故不属于本文研究范畴。[4]

平台用工劳动争议也多集中于众包模式。一方面，众包从业者一定程度上受平台算法规则控制，具备传统劳动者从属性的特征；另一方面，众包从业者又享有较大的自主权，尤其是工作时间的自主性，具备民事劳务提供者独立性的特征。他们的法律身份究竟如何界定，应当适用劳动法还是民法进行规制，学界对此存在意见分歧。[5]在实践中，裁审机关的认定结果在传统劳动者和民事劳务提供者之间摇摆，同案不同判现象并不罕见，无法达到定分止争的效果，有损司法权威。[6]无论如何选择，在现有法教义学理论下，劳动法与民法之间存在着彼此对立的藩篱，平台众包从业者权益保障面临“全有或全无”极化的窘境。质言之，认定为传统劳动者，则受劳动法全面保护；认定为民事劳务提供者，则不受劳动法保护。因此，平台众包从业者权益保障处于不稳定状态。

此时，法政策的价值指向功能便凸显出来。法政策的价值判断往往优于法教义的概念逻辑，可以一定程度上克服法律规则的僵硬性和机械性。[7]《指导意见》另辟蹊径，以劳动基本权为立足点，主张在不完全劳动关系框架下，为平台众包从业者提供符合其法律身份的权益保障路径。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第42条第1款明确了劳动基本权，其保障内涵是指公民享有获得劳动机会和适当劳动条件的权利，兼具自由权和社会权双重性质。[8]国家不得侵犯公民劳动基本权。同时，公民亦有权请求国家积极创造条件，提供劳动保护。劳动基本权因劳动而产生，权利主体并不局限于与用人单位建立正式劳动关系的传统劳动者，而是指一切参加劳动的公民。[9]作为新兴用工形态，平台众包从业者法律身份定位尚存争议。但是不容置疑的是，他们都参与了社会化劳动，构成就业市场的重要人力资源，是劳动基本权利人。平台经济蓬勃发展得益于众包从业者提供持续的劳务给付，他们的权益保障不应缺位。

二、法理解析：不完全劳动关系的特殊民事劳务关系属性

法政策是由国家对社会和政治生活进行塑造的规范，并没有直接的法律效力。[10]法政策只有经过一定时间稳定后，才能转化成一国的法教义内容。[11]作为法政策性规范，《指导意见》内容较为抽象，实务操作性有所欠缺，其蕴含的政策价值之贯彻终将系于具体的法律规则设计。因此，只有立基于统一法理进一步辨析不完全劳动关系的法律属性，平台众包从业者的权益保障才能透过未来立法得以实现。

（一）以从属性理论为解释进路

平台经济方兴未艾，诞生于机器化大生产时代的从属性理论面临前所未有的挑战。但是，从属性理论的解释空间并没有完全穷尽。[12]逻辑上，只有依据从属性理论排除劳动关系，才有可能构成不完全劳动关系。二者不存在概念上的交错，解释进路具有一致性。[13]

中国学界对从属性理论的研究，基本上是从人身从属性、组织从属性和经济从属性三个维度进行展开。但是，关于各自内容以及彼此之间体系化联结尚未形成通说。笔者认为，人身从属性是判断劳动关系的核心标准，不可或缺。法律之所以对劳动者提供倾斜保护，是因为他们放弃了对自身劳动力的自由支配，依附于用人单位从事非独立性劳动。[14]于此过程中，指令权是人身从属性的集中体现。[15]用人单位通过单方意思表示即可对合同约定的劳动义务进行具体化，涉及工作的内容、实施方式、时间和地点等事项，无需征得劳动者同意。相应地，劳动者有义务听从用人单位的指挥和命令，接受劳动管理，而不能自主地开展工作。尤为值得强调的是，人身从属性并非有无判断，而是程度衡量。只有达到一定程度，才会成立劳动关系。不同类型的工作对人身从属性要求也不尽相同，所需达到程度取决于具体工作性质。因此，人身从属性的认定须综合考察相关要素及其相应权重，依赖于“整体画面”（Gesamtbild），进行个案评价，具有一定弹性。[16]人身从属性要求劳动者融入到用人单位的内部经营架构之中，以确保用人单位指令的顺利执行，即所谓组织从属性。只有将劳动力资源进行充分整合，才能使之与生产资料更为高效地结合，进而实现劳动管理，开展生产经营活动。就此而言，组织从属性已被人身从属性吸收。[17]经济从属性则是指劳动者从用人单位所获报酬构成其主要经济来源，影响其基本生存权。[18]虽然在一般情况下劳动者对用人单位具有经济上的依赖，但是经济从属性并非认定劳动关系的标准。[19]对于劳动关系，经济从属性既不充分也不必要，仅可作为判断人身从属性的参考要素。合同的对待给付构成劳务提供者的主要经济收入，并不当然成立劳动关系；相反，即便不构成主要经济收入，只要存在人身从属性，亦不妨认定为劳动关系。

在实践中，中国裁审机关主要是依据2005年发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第1条认定劳动关系。当具备主体资格、劳动者适用规章制度且接受劳动管理、所提供劳动是用人单位业务组成部分三要件时，劳动关系才能成立。不可否认，《通知》中存在着“同时具备所有情形”过于僵化和“用人单位业务组成部分”所指不详等技术性瑕疵。但是，《通知》强调“劳动管理”，直击从属性理论的核心要义，是从属性理论的中国本土化表达。

（二）构成非典型合同的框架协议

众包骑手与平台双方在确定合作意向后，通过应用程序签订一揽子电子化的框架协议，注册平台账户，如饿了么《蜂鸟众包用户协议》和《服务合作协议》、美团《众包平台服务协议》和《网约配送员协议》。[20]协议名称五花八门，但是协议的法律性质并不取决于名称，而是其实质内容。笔者通过梳理归纳，发现此类协议主要约定骑手的资质要求、账号注册和使用方法、服务规范和违规责任等事项。而并未约定骑手的劳动义务，甚至明确否定接单义务，强调骑手的自主性，如饿了么《服务合作协议》第1条约定“您可以使用‘蜂鸟众包 App’内的订单信息自主完成接单”、美团《网约配送员协议》第2.1条约定“按照众包平台展示的配送信息需求内容、要求标准，自主选择接收服务事项”。据此，即便骑手注册账户后并没有实际接单也无须承担违约责任，因为无义务则无责任。既然不存在劳动给付义务，则从属性无从谈起，可直接否定劳动关系。因此，此类框架协议不可能是劳动合同。究其性质，可归类于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第467条第1款上的非典型合同，旨在为将来平台和骑手之间可能产生的劳务关系提供一些概括性约定。

（三）构成承揽合同的单次接单行为

平台在应用程序上发布一系列独立的订单任务，其内容明确并具有法律拘束力，构成要约。注册账户后，众包骑手通过点击“抢单”，作出承诺，即可开始工作。[21]双方意思表示真实一致，合同成立。与上述框架协议不同，此时骑手负有送单的义务。该合同的法律性质又该如何界定？

订单任务通常较为简单，平台会提供格式化的文字描述，如商家信息、配送餐食内容、配送地址、收货人信息及配送费用等，以保证骑手能够顺利履行合同义务。送单过程中，平台一般不会进行主动干预，很少发出具体指令。对于平台而言，最为关切的是骑手是否能按时将餐食成功送达客户手中，至于完成任务的具体方式和路线则无规定。因此，骑手具有较大自主性，可视情况随机调整送单路线。骑手最终能否获得报酬，取决于是否成功地完成送单任务。如果送单失败，即便他们已付出了劳动，按照平台规则也不能主张报酬请求权，亦即承担不能达成给付之风险。所以，平台支付报酬的对待给付是劳动成果而非劳动行为本身，是结果之债而非行为之债。

诚然，为了提升服务质量，平台对送单时效往往有着较高要求。随着国家管制力度的增强，近年来各大平台逐渐将“最严算法”调整为“算法取中”，适当放宽了对任务的时间要求。[22]即便如此，骑手仍然必须在几十分钟之内完成配送。值得一提的是，虽然劳动关系是持续性的债务关系，但是《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）无论对固定期限劳动合同，还是对以完成一定工作任务为期限的劳动合同，皆未规定最低期限。然而，合同履行期间长短是判定从属性的重要因素。通常而言，合同期间极短则从属性并未达到认定劳动关系的程度。此外，劳动法的规则设计多以较长合同期限为前提，如劳动合同解除制度、补偿金制度和休息休假制度。如果劳动合同期限仅为几十分钟，大部分劳动法律规则的逻辑不能自洽。

综上所述，单次接单行为以履行结果为导向、履行期间极短，与强调对持续性劳动过程进行监督管理的从属性劳动关系有着本质区别，难以被认定为劳动合同，而应认定为《民法典》第770条所规定之承揽合同。[23]

（四）构成不完全劳动关系的持续接单行为

无论是通过框架协议还是单次接单行为，皆不能成立劳动合同，宜分别认定为非典型合同和承揽合同，进而亦排除不完全劳动关系。但是，如果众包骑手长期持续接单，甚至以此为业，那么与平台之间是否存在劳动关系抑或不完全劳动关系？[24]不完全劳动关系是否具有独立的法律性质？

1.事实优先原则的误读与澄清

劳动合同是建立劳动关系的前提。当合同约定内容与实际履行不一致时，劳动关系认定则以实际履行情况为准，即事实优先原则。[25]国际劳工组织《关于雇佣关系的建议书》（第198号）第9条进一步明确了事实优先原则，现已成为各国认定劳动关系的重要指引，能够有效防御因劳资双方实力悬殊而引发的隐蔽性雇佣，确保具有真正从属性的劳动者受到劳动法保护。

在实践中，平台众包骑手长期持续接单，进行重复劳动以获取报酬，普遍存在加班情况，工作强度并不亚于传统劳动者。那么，能否凭借骑手持续接单的事实本身，便可认定事实劳动关系？答案是否定的。笔者认为，此种解读源自德国法上早已被摈弃的“事实契约理论”，即契约缔结并不一定需要双方意思表示一致，而可以通过事实上的履行得以实现，这已经偏离了劳动法上事实优先原则的本意。[26]虽然事实优先原则强调客观事实的重要性，但是并非“去合意化”。因为，该原则并不局限于客观事实本身，而是要透过实际履行探寻双方主观意图。[27]与其说事实优先，毋宁说默示的真实意思表示优先。这是经典法律行为理论的应有之义，也是透过自由意志实现个人尊严的必然要求。依据《民法典》第133条，民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系。建立劳动关系，须以劳资双方意思表示一致为前提，确立双方权利义务。[28]相应地，《劳动合同法》第7条第1句中的“实际用工”也承载着双方建立劳动关系的合意。[29]在持续接单过程中，骑手的工作时间长、强度大，表面上与传统劳动者无异。但是，这只能说明骑手具有社会保障需求，并不足以认定存在劳动关系。因为，从中无法推导出双方有建立劳动关系的合意。

实际上，平台众包骑手每一次接单都是在订立一个承揽合同，彼此独立，双方对每个承揽合同分别达成合意。然而，这并不意味着对未来一定期间内的所有承揽合同达成概括合意，即建立劳动关系的合意。因此，仅有持续接单行为并不能产生面向未来的接单义务。平台无权对骑手进行全面的劳动管理，无法通过行使指令权要求骑手持续接单。相反，骑手可以自由地登录平台，自由地选择是否接单、何时接单；也可以随时脱离平台，停止接单；甚至还可以同时在不同平台接单。骑手在劳动时间选择上享有极大的自由，这有悖于劳动关系的人身从属性特征。事实上，这种“自我掌控”的自由也正是平台能够保持吸引力的重要原因，对骑手至关重要。[30]平台众包骑手并不愿意放弃自由的工作方式，而将自己置身于他人的控制之下。所以，并不能依据事实优先原则将持续接单行为认定为劳动关系，这与双方真实意思表示不符。

2.正常激励机制难以成为劳动义务来源

平台为了鼓励众包骑手接单，往往通过技术手段在应用程序中设置令人眼花缭乱的激励机制，如“日、周、月单量榜”“单王榜”和“好评榜”。一般规则是：接单量越多以及顾客评分越高的骑手在系统中积累的信用越高，被评定的级别也会越高。经过复杂的算法技术处理，级别越高的骑手会获得更多更好的接单机会，间接获得更丰厚的报酬。激励机制所诱发的压力构成一条隐形的线索，贯穿于长期持续接单过程之中，形式上将一个个独立的民事承揽合同串联成一个整体。因此，骑手被“困在系统里”。[31]那么，平台为骑手量身定制的激励机制能否成为判断从属性，进而认定劳动关系的主要依据？有观点认为，激励机制功能上与劳动规章制度类似。[32]笔者认为，一般情况下正常激励机制只是增强了骑手接单的主观动机，而并不能作为持续接单的劳动义务来源，所产生拘束力亦不可与劳动合同义务等量齐观。[33]骑手怠于接单导致系统评级较低，与劳动者违反劳动合同义务所产生的不利后果亦不具等值性。前者依旧可以正常接单，只是暂时丧失更好的获利机会，面临一定经济利益损失；而后者可能直接导致用人单位行使惩戒权，乃至单方解除劳动合同。

此外，如果贸然将正常激励机制作为认定劳动关系的标准，将损害法律的安定性。除平台众包用工外，在各类劳务交易中，合同一方为了鼓励另一方更快更好地完成工作任务常常采取各式激励机制。在不存在从属性劳动义务的前提之下，此种激励机制能否起到实质替代作用，进而认定劳动关系，殊值怀疑。退一步而言，即便未来将激励机制作为劳动合同义务的来源，也不会产生良好的规制效果，立法预期终将落空。因为，平台经过权衡只需在应用程序中弱化该项功能，便可轻易地规避法律。

3.个案判断优先甄别隐蔽劳动关系

在标准众包模式下，骑手自由地接入和退出平台，按单结算，多劳多得，与平台之间不存在劳动关系。但是，实践中的众包用工可能已经异化，平台混合使用各式扑朔迷离的隐蔽控制手段，对骑手进行不同程度的管理，以提高送单效率。此时是否成立劳动关系，须结合个案具体情况综合判断从属性程度。

平台往往会对骑手形象进行管理，提高专业化服务质量。较为常见的是，骑手的头盔、工作服、外卖箱都印有平台标识，由平台统一购置发放。虽然平台此时对骑手有一定的约束，但是双方远未达到劳动关系中用人单位与劳动者之间形成的稳定的、持续的、管理与被管理的紧密关系程度。[34]此类约束是判定从属性的外观要素，所占权重较小，不能仅凭此认定劳动关系。[35]与之相反，平台有时也会对骑手的工作量、出勤率、接单率等有硬性要求，实质上剥夺了他们的接单自主权，将其置于平台支配之下。[36]此类约束是判定从属性实质要素，所占权重较大。尽管缺乏书面劳动合同，平台利用算法技术优势以隐蔽的控制方式“迫使”骑手必须听从指令，投入大量时间持续接单，已构成实质劳动管理。骑手为了完成硬性考核要求而依附于平台开展接单工作，符合从属性理论的程度标准，本质上与传统劳动者无异。此时，平台与骑手之间并非真正的众包用工关系，而是披着互联网面纱的劳动关系。

当法律关系认定出现分歧时，裁审机关应依据从属性理论，优先考察劳动关系的成立与否。若任务化的用工符合从属性特征，而自主性较弱，则归入劳动关系进行调整。只有在甄别隐蔽劳动关系之后，才有可能构成不完全劳动关系。要谨防平台笼统地将不完全劳动关系当作“口袋”，只要与互联网平台用工相关即一概辩称是不完全劳动关系，逃避自身本应承担的劳动法律责任，侵害劳动者权益。

4.不完全劳动关系的定性与延展

平台众包从业者持续接单行为并不构成劳动关系，而是《指导意见》中的不完全劳动关系，双方通过订立书面协议确定权利义务。但是，该协议的法律性质尚无定论，存在学理解释空间。笔者认为，《指导意见》在从属性劳动与独立性劳动的二分原则基础上（以下简称“劳动二分”），仅从法政策层面剥离出一个具有过渡性的中间地带。不完全劳动关系并没有独立的性质，仍属平等主体之间的民事劳务法律关系，但同时兼具社会化的外延特征
······