一、问题的提出

事业单位是富有中国特色的用人单位类型，主要分布在教育、科技、文化、卫生等行业，聚集了我国大量专业技术人才。2002年以来，我国稳步推进事业单位改革，逐步实行聘用制度与岗位管理制度，2020年事业单位工作人员聘用合同签订率超过96%[1]，事业单位人事制度改革取得显著成效。

目前我国事业单位工作人员的流动性不足，事业单位仍需继续深化人事制度改革。事业单位工作人员“出口”环节并不畅通，“解聘难”与“辞职难”问题并存：一方面，除非工作人员具有严重过错，如违法违纪受到开除处分，事业单位很难行使解聘权，一些高校推行的“非升即走”制度饱受争议；另一方面，由于事业单位扣押人事档案，索要“天价”违约金，工作人员也很难行使辞职权。事业单位实行编制总额控制，“解聘难”导致编制内不合格的人员出不去，而优秀的人才进不来，这显然不利于事业单位建设高素质的工作人员队伍，也不利于教育、医疗等公共服务事业的高质量发展。

在理论界，事业单位与工作人员之间的聘用合同，其法律性质是民事合同、劳动合同、行政合同抑或其他？事业单位与工作人员之间的人事关系，与企业和劳动者之间的劳动关系应“并存”还是“并轨”？这些问题一直存在比较大的争议和分歧。司法实践中，涉及事业单位解聘、辞职等人事争议，司法机关裁判在民法、劳动法、人事法规、人事政策之间摇摆，法律适用的标准不统一，“同案不同判”的问题突出，影响了法律的安定性与可预期性。

如何保障事业单位拥有充分的解聘权，破解“铁饭碗”“终身制”问题，同时抑制解聘权的不当行使，保障事业单位工作人员的劳动权，是理论需要回应而实践亟须解决的重要问题。具体而言，事业单位解聘权的法理基础是什么？事业单位行使解聘权应遵循何种规则？本文以事业单位之典型类型公立高等学校为重点研究对象，对以上问题进行探讨。

二、解聘权法理基础之廓清

（一）代表性学术观点之评析

以是否属于编制内工作人员为标准，目前理论界普遍的共识是，事业单位与在编工作人员之间的用人关系是人事关系，双方聘用合同争议属于人事争议；事业单位与非在编工作人员之间的用人关系是劳动关系，双方聘用合同争议属于劳动争议。在实践中，这种理论观点也得到司法裁判的普遍认同。但是，事业单位与工作人员双方聘用合同的法律性质，一直存在比较大的争议与分歧，代表性的学术观点主要有以下几种。一是“民事合同说”。该观点认为聘用合同是一种民事合同{1}，高校与教师之间是民事法律关系，聘用合同纠纷适用民法原理与规则处理。二是“行政合同说”。该观点认为聘用合同是一种行政合同，聘用合同的法律性质是行政协议{2}，教师聘用合同纠纷可纳入行政诉讼受案范围{3}。三是“劳动合同说”。该观点认为聘用合同的本质是劳动合同{4}，是一种特殊的劳动合同{5}。四是“混合合同说”。该说可以细分为两种观点：一种观点认为高校聘用合同是一种兼具民事合同与劳动合同的混合合同{6}；另一种观点则认为聘用合同兼具行政合同与劳动合同的属性，高校与教师之间是介于行政法律关系与民事法律关系之间的特殊法律关系{7}。

“民事合同说”存在的主要问题是，事业单位与工作人员之间并非平等的民事法律关系，而是形式平等遮盖下的不平等关系，是管理与被管理、控制与被控制的从属关系。即使博士、教授这样的高层次人才，与强势的用人单位相比，依然属于弱者，博士辞职被某高校索要138万赔偿款即是例证[2]。对于用人单位提供的格式合同，其中包括长期服务期、高额违约金、不得辞职或调动等不公平条款，多数情形下即使高层次人才也只能被动接受。

“行政合同说”存在的主要问题是，事业单位不是行政机关，事业单位工作人员也不是公务员。这种学说既没有立法依据，也没有得到司法认同：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》没有把聘用合同列为行政协议；司法实践中，事业单位与工作人员之间的聘用合同纠纷，不属于行政诉讼受案范围。而且，“行政合同说”与事业单位“去行政化”的改革方向背道而驰。

根据上述观点，既然事业单位聘用合同既不是民事合同，也不是行政合同，那么认为事业单位聘用合同兼具劳动合同与民事合同，或者兼具劳动合同与行政合同的性质，这种“混合合同说”的观点也就难以成立。

（二）特殊劳动关系理论之证成

1.事业单位用人关系的本质是劳动关系。事业单位与工作人员之间的用人关系，其本质是劳动关系，主要理由如下。第一，事业单位工作人员在用人单位从事脑力和体力劳动，以此获取定期劳动报酬作为主要生活来源，在经济上具有从属性。第二，事业单位与工作人员之间职责上具有隶属关系，身份上具有从属关系，两者是指令与服从、管理与被管理的关系。事业单位工作人员从属于用人单位，须服从用人单位的指挥和管理，遵守单位的劳动规章制度。事业单位通过聘用合同、考核制度、酬薪分配、纪律处分等管理制度，对工作人员进行指挥、监督和惩戒。第三，事业单位与工作人员之间是控制与被控制的关系。事业单位工作人员的劳动力归用人单位支配，劳动过程受用人单位控制，工作内容、工作时间、工作地点、工作进度等由用人单位决定和控制。

因此，从身份从属性和劳动过程控制的视角分析，事业单位用人与企业用人没有本质差异，事业单位和工作人员之间的人事关系，与企业和劳动者之间的劳动关系，并没有本质不同，而具有高度的同质性。

2.《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第九十六条之法解释学分析。事业单位与工作人员之间的用人关系是特殊的劳动关系，这种观点具有制定法依据。《劳动合同法》第九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”至今，国家立法机关没有制定专门调整事业单位与工作人员用人关系的法律，唯一的行政法规是《事业单位人事管理条例》，国务院规定主要是国务院政策文件《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》。

根据文义解释，对于事业单位聘用合同的订立、履行、变更、解除、终止，《事业单位人事管理条例》《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》具有优先于劳动合同法适用的效力。根据目的解释，《劳动合同法》第九十六条旨在保护事业单位聘用制工作人员的合法权益，解决事业单位聘用合同无法可依的问题{8}。在《事业单位人事管理条例》《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》无特别规定的情形下，聘用合同的订立、履行、变更、解除、终止适用《劳动合同法》的规定，而不适用民法或行政法的相关规定，既符合文义解释，也契合目的解释。事业单位与工作人员之间的聘用合同定性为劳动合同，有利于实现《劳动合同法》第九十六条之立法目的，有利于维护事业单位工作人员的合法权益。

3.公益性、所有制和编制不是排斥《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）适用的理由。事业单位工作人员是否应纳入《劳动法》保护，是一个比较有争议的问题。反对者认为事业单位具有特殊性，有编制、有财政拨款，科、教、文、卫等事业单位具有一定的公益性，事业单位的管理机制近似于国家机关，与企业有很大不同。笔者认为，事业单位作为用人单位，其特殊性并不是排斥《劳动法》适用的正当理由。

公益性不是排斥事业单位适用《劳动法》的理由。在我国，部分国有企业以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标，如自来水公司、供电公司、燃气公司等国有企业，具有一定的公益性。科、教、文、卫等事业单位提供公共产品，也具有一定的公益性。具有公益性的国有企业，并没有因其公益性而豁免《劳动法》的适用。公益性的事业单位类似于公益性的国有企业，也不应排斥《劳动法》的适用。《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《民办教育促进法》）第三条规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”司法实践中，民办学校没有因为其公益性而豁免《劳动法》的适用，民办学校与教师之间的劳动争议依然适用《劳动法》《劳动合同法》处理。

所有制不是排斥事业单位适用《劳动法》的理由。1994年制定的《劳动法》不再区分国有企业与民营企业，国有企业与民营企业统一适用《劳动法》，国有企业职工与民营企业职工统一适用《劳动法》保护。《民办教育促进法》第五条规定“民办学校与公办学校具有同等的法律地位”，第二十八条规定，民办学校的教师与公办学校的教师具有同等的法律地位。该法第三十二条规定：“民办学校教职工在业务培训、职务聘任、教龄和工龄计算、表彰奖励、社会活动等方面依法享有与公办学校教职工同等权利。”基于平等保护的理念和禁止歧视的原则，既然民办学校与教师之间的用人关系已然适用《劳动合同法》，那么公办学校与教师之间的用人关系同样应适用《劳动合同法》。同样的道理，公立医院与私立医院的用人关系应统一适用《劳动法》，其职工也应统一适用《劳动法》保护。

编制不是排斥事业单位适用《劳动法》的理由。长期以来，国家对事业单位实行编制管理，编制是事业单位录（聘）用人员、配备干部、核拨人员经费等的基本依据。但是，编制不应是排斥《劳动法》适用的正当理由。根据平等原则和公平理念，同一事业单位，相同的工作岗位，编制内人员与编制外人员应享有相同的劳动权利，享有相同的劳动法律规则保护，如工作人员从事同种工作，提供劳动的数量和质量相同，应同工同酬。北京市探索对高等学校、公立医院等单位不再纳入编制管理。深圳市对公立医院不再实行编制管理，取消了事业单位的行政级别{9}。随着事业单位改革的不断深入，淡化和取消身份差别，破除身份管理和就业歧视，编制内人员与编制外人员统一适用劳动法保护日益迫切。

（三）特殊劳动关系构建之价值

改革长期以来事业单位人事关系与企业劳动关系“并存”模式，将人事关系与劳动关系“并轨”，事业单位与工作人员之间的用人关系定性为特殊劳动关系，这种变革不仅在理论上是可行的，而且在现实上是必要的，具有以下重要价值。

特殊劳动关系的构建，有利于事业单位工作人员权益保护。《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）排除了事业单位工作人员的保护，如果《劳动法》《劳动合同法》也排除事业单位工作人员的保护，事业单位与工作人员之间的用人关系主要由民法调整，那么事业单位工作人员的劳动保护水平将低于企业劳动者，这一群体的权益将得不到有力保护。实践中，事业单位使用格式合同随意约定服务期，无理约定“天价”违约金，强行约定“不得辞职、调动”，扣押人事档案，不予办理离职手续，过度限制了工作人员的辞职权，剥夺了其“离开的自由”，阻碍了人才合理流动。因辞职、辞退、解聘发生争议，若司法机关适用民法的原理和规则裁判案件，事业单位工作人员解聘、辞职的法律保护水平将低于企业劳动者，其工作权、辞职权等权利将得不到有力保护。显然这不利于事业单位工作人员权益保护，对事业单位工作人员也不公平。若事业单位工作人员的权益保护适用《劳动法》《劳动合同法》，以上问题将迎刃而解。

特殊劳动关系的构建，有利于事业单位健康发展。事业单位健康发展，高素质的人才队伍是关键。事业单位与工作人员之间的用工关系，界定为特殊劳动关系，统一适用《劳动法》，可以破解事业单位“解聘难”和“辞职难”问题，畅通人才的“出口”环节，保障人才自由流动。像国有企业一样，事业单位在《劳动法》许可的范围内自由行使解聘权，可以优化人力资源配置，提升单位的核心竞争力。特殊劳动关系可以淡化编制身份管理，促进事业单位人力资源管理由“编制身份”管理向“劳动契约”管理转变。用人单位不再以所有制进行差别规制，工作人员不再以编制身份进行差别劳动保护。《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第三十七条规定，教育行政部门应当会同有关部门完善管理制度，保证教师在公办学校和民办学校之间的合理流动。人事关系与劳动关系“并轨”，可以促进教师在公办学校与民办学校之间、医生在公办医院与民办医院之间自由流动，降低他们转制流动的风险和成本，促进人才流动和事业单位发展。

特殊劳动关系的构建，有利于提升事业单位的服务质量。不断提升教育、医疗等公益服务的质量和水平，共享优质的教育、医疗等公共服务，是全民的共同愿景。实现这一社会愿景，客观要求事业单位建立人员能进能出、竞争、择优、充满生机与活力的用人机制。虽然目前事业单位与工作人员普遍签订了聘用合同，但某种程度上“铁饭碗”“终身制”问题依然存在，事业单位淘汰不合格者比较困难，导致工作人员工作的动力与激励不足。适用《劳动法》解聘工作人员，事业单位将拥有灵活的解聘权和充分的解聘自由。在定期考核和解聘的双重压力下，事业单位工作人员会不断增强工作本领，不断提升服务的质量和水平，满足人民群众对优质教育、医疗等公共服务的需求。

三、解聘权行使的法治之问

根据笔者整理研究的案例，事业单位解聘工作人员主要有两种类型：一是过错性解聘，即因工作人员具有严重过错行为，如连续旷工、违法违纪受到开除处分而解聘；二是无过错性解聘，即因工作人员能力不足，如年度考核、聘期考核不合格而解聘。本文就以下四种典型解聘情形，从法治的视角进行分析。

（一）过错者的权利保障

近年来，高校教师因违法违纪、违反职业道德被开除或被解聘，引发社会关注。高校开除教师的主要法律依据是《事业单位工作人员处分暂行规定》。根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第十六条至第二十二条之规定，事业单位工作人员具有违反政治纪律、工作纪律、廉洁从业纪律、财经纪律、职业道德、社会公德，被依法判处刑罚等7种违纪违法行为，可以给予开除处分。《事业单位人事管理条例》第十八条规定，事业单位工作人员受到开除处分的，解除聘用合同。这是事业单位开除工作人员，并据此行使解聘权的直接法律依据。

总体而言，事业单位工作人员因严重违纪违法行为被开除的争议较小。但如何保障事业单位工作人员尤其是高校教师的学术自由权、言论自由权，不因“错误言论”“不当言论”被开除或被解聘，是需要正视的现实问题。例如，“错误言论”“不当言论”应由谁来认定，认定的标准是什么，遵循何种程序；事业单位工作人员的“不当言论”，哪些属于学术问题，哪些属于政治问题，如何区分并区别对待；事业单位工作人员的“不当言论”，何种情形属于“情节严重”，可以给予开除处分或者予以解聘。

（二）“非升即走”的合法性

我国实行“非升即走”制度的高校，普遍采用了“3年+3年”两个聘期的做法。规定在聘期内晋升为副教授者，可以转为固定编制，首个三年没有通过的可续聘三年，还是无法升任副教授的将予以解聘。2018年武汉大学教师聘任改革“非升即走”，引发社会广泛关注。武汉大学新选聘教师按照“3年+3年”两个聘期的合同约定聘用，在规定聘期中必须完成规定的考核指标，通过聘期考核者将继续聘用，并转为事业编制或长聘制，否则就将被解聘[3]。“非升即走”制度引发人事争议，典型案例如“郭某与江南大学人事争议案”。

郭某博士毕业，被江南大学人才引进。2011年8月，郭某与江南大学签订协议书约定：自郭某进校第二年起的四年内未能晋升为副教授的，从第五年1月1日起不再享受江南大学的工资、津贴、补贴等待遇，同时办理离校手续。2015年9月，郭某申报副教授，评审未获通过。2015年12月江南大学人事处向郭某发出离校手续通知单，要求于2016年1月1日前办理离校手续。郭某要求继续履行双方签订的聘用协议，两级法院均驳回了郭某的诉讼请求[4]。

“非升即走”制度引发两个方面的法律问题。一是职工没有在聘期内晋升，是否属于不能胜任工作？高校教师在聘期内没能晋升为副教授、教授，可能是因为其科研业绩没有达到评审条件，或者虽达到评审条件，但在评审竞争中失败，并不意味着其不能胜任教书育人的教师岗位工作。按照《劳动合同法》第四十条规定，即使证明教师不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可以解聘，而不能径直予以解聘。二是是否可以利用“非升即走”制度直接淘汰职工？若高校与教师双方首次签订聘用合同，聘用合同期满后，事业单位利用“非升即走”制度终止聘用合同，并不违《劳动合同法》规定。但是，若高校与教师签订了二次聘用合同，第二次聘用合同到期后，高校以“非升即走”制度终止聘用合同，这种淘汰制度与《劳动合同法》第十四条规定相冲突。根据《劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者没有第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者有权续订无固定期限劳动合同。用人单位具有强制缔约义务，而无权终止劳动合同。

（三）考核制度的合理性

根据《事业单位人事管理条例》第十六条、第二十二条规定，事业单位工作人员年度考核或聘期考核不合格，是事业单位行使解聘权的法定事由。长期以来，事业单位考核制度的科学性、合理性、公平性，以及考核制度制定程序的民主性，一直饱受争议。例如部分高校的考核制度，考核教师“唯科研是论”“唯论文是论”，重科研轻教学，不区分教学岗、科研岗等不同岗位的差异，考核标准“一刀切”。例如以下案例。

方艳华2004年开始担任清华大学外文系教师，教学效果优异，深受学生欢迎。2014年方艳华因学校“就职9年未评职称的老师必须离职”的规定，面临“非升即走”。在社会各界广泛质疑下，方艳华转岗为职员[5]。

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