一、问题的提出

党的二十大报告提出：“支持和规范发展新就业形态。健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。”随着平台经济的发展，生产资料数字化和新型用工方式的出现，弱化了劳动关系的从属性，给劳动关系的认定带来困难。司法实践中，在涉及代驾司机、外卖骑手等确认劳动关系的判决书中体现出肯定与否定两种不同认定结论。劳动关系的存在与否实质上是适用劳动法还是民法的根本问题，直接决定从业者受何种法律保护。科学认定传统劳动“二分法”之外的“灰色地带”劳动关系，对平台经济下新就业形态从业者的权益保障尤其重要。人社部等八部门于2021年7月16日共同印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称《指导意见》)中引入“不完全符合确立劳动关系情形”的新型用工关系，为解决相关问题提供了遵循。

学界关于平台经济下用工关系的研究，主要有两种观点。一种观点为平台经济下的劳动关系肯定说。关于平台用工关系的基本性质，仍为劳动关系，其中只具有经济从属性无人格从属性的平台劳动者，也应当纳入劳动法的保护范畴{1}；关于劳动关系的认定方式，可结合平台用工的新特点，通过分析具体个案、探究实质从属性和社会保护必要性等综合因素来认定{2}，也可通过劳动权利的具体化扩展来认定平台用工关系{3}；关于劳动关系的认定角度，可从倾斜保护的价值判断来明确不完全劳动关系从业者的劳动者身份{4}。另一种观点则为平台经济下的劳动关系否定说。从法律关系架构角度，主张以劳动“三分法”为法律关系架构，赋予平台相应的责任；从权益保障角度，将不完全劳动关系从业者纳入《劳动法》和相关社会保障之中{5}，部分适用传统《劳动法》上的权益保障制度；从制度调整角度，对于平台用工中的“不完全劳动关系”，可在工时、工资、社会保险等方面做一些灵活变通的规定{6}。通过梳理现有平台用工关系的研究发现，学界对其研究起步较晚，主要集中于劳动关系的基本性质、认定方式、认定角度、法律关系架构、权益保障制度等方面，而针对平台用工关系中的不完全劳动关系鲜少研究，对不完全劳动关系与平台经济二者关系的探讨也暂无涉及，对平台经济下不完全劳动关系的法律规制研究还不够系统深入。

基于此，我们认为，重新审视现行《劳动法》认定劳动关系“非黑即白”的弊端，探究平台经济下不完全劳动关系面临的困境及其法律规制因应，对于完善劳动者权益保障制度，构建新时代和谐劳动关系具有重要的理论与实践意义。

二、平台经济：不完全劳动关系的催化剂

(一)从稳定到弹性：劳动关系的变革

劳动关系的变革体现为弱从属性，是劳动过程中“控制”与“自主”冲突融合的结果。相较于传统劳动关系，不完全劳动关系用工属于从属性较弱的用工形式。平台经济出现之前，类似称谓有“非典型劳动”“非正规就业”“灵活就业”“弹性就业”等。{7}在其发展过程中雇主一直在为减少和规避组织成本而改变劳动力使用方式，非标准就业的持续增加导致劳动关系边界模糊。弱人格从属性体现为用工方对从业者的人身控制有所减弱，从业者可以在一定范围内决定自己工作的时间、地点和工作量，不似传统劳动者必须听从用人单位的指示；弱经济从属性体现为报酬支付方式发生变化，并且生产资料由从业者自备。不完全劳动关系介于劳动关系与民事法律关系之间，其法律性质模糊。

大数据、云计算等信息技术的发展，使得平台经济活动愈发常见。2021年12月24日国家发展和改革委员会等九部门联合印发《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》明确提出“平台经济”的概念。[1]以阿里巴巴、腾讯、京东、字节跳动、百度、美团、快手等为代表的诸多公司通过构建网上平台改变传统生产经营方式和营销模式，这将彻底改变人们传统方式的工作、社交、价值创造和价值分配，其展现的多边市场、网络效应和数据驱动将控制并塑造参与者的行为方式。

平台经济出现之后，企业外部交易成本大幅下降。劳动“二分法”之外涌现出越来越多的不完全劳动用工模式，集聚了大量处于灰色地带的劳动者群体。平台经济下，不完全劳动关系从业者对平台的从属性分层多变，自主接单、计件酬劳，与平台建立的是一种相对松散的关系。这是平台为提升市场响应能力、减少用工成本和编制内用工压力作出的市场化选择，也是劳动者追求劳动自由抑或保障就业，通过兼职增收、灵活对接、激发潜能、有效利用闲暇时间和实现个人多元价值的就业方式作出的选择。

(二)从高科技到高风险：平台经济的功与过

一方面，平台经济为社会发展注入新动能，作为当前时期就业的“蓄水池”和“稳定器”，在产业提质增效和挖掘消费潜力等方面都具有重要意义。层出不穷的技术创新，带来生产组织形式和劳动控制方式的变革。平台经济的蓬勃发展增加了就业机会，使不完全劳动关系用工规模逐步扩大，成为不完全劳动关系的“催化剂”。国家信息中心发布的《中国共享经济发展报告(2021)》显示，2020年我国共享经济市场交易规模已达33773亿元，共享经济参与人数约为8.3亿人，其中服务提供者约为8400万人，平台企业员工数约为631万人。以网约车司机为例，近年来我国网约车公司经营许可量逐月上升，网约车驾驶员证从2020年10月的254.5万本快速增长至2021年10月的488.8万本。再如餐饮配送行业，2018年我国仅有餐饮配送人员12.5万人，截至2021年6月，仅美团注册的骑手就有470万人。{8}

另一方面，平台经济也使劳动关系属性趋于弱化，导致平台从业者身份不明确，就业状态不稳定，从而带来巨大风险。不完全劳动关系从业者就业门槛低、流动性大、技术水平要求不高、职业前景不明。平台通过数据算法、痕迹管理、在线会议等数字技术对不完全劳动关系从业者进行劳动过程远程控制，监管方式更加隐蔽多元，人力资源管理和工资支付等外在特征弱化。借由从业者依附平台的工作属性，平台将劳动时间与休息时间混合并重置，向其转嫁风险和经营成本，使其在劳动供给过程中面临的职业风险增加。2020年9月8日《外卖骑手，困在系统里》一文一经发布即登上热搜榜，外卖骑手的职业安全困境与劳动权益得不到充分保障的难题，引发社会广泛关注。{9}外卖平台过度重视经济效益，忽略其应承担的社会责任，对作为不完全劳动关系从业者的外卖骑手进行“压榨”。在各大外卖平台“高薪又自由”的招聘宣传背后，外卖骑手的实际工作却多与“疲于奔走”“高危职业”“系统之困”等关键词紧密相连。

(三)从传统用工到新型用工：不完全劳动关系助推平台经济发展

与传统劳动关系相比，不完全劳动关系具有灵活、高效、便捷等特点。从业者依托互联网平台实现灵活就业成为主流就业方式之一。平台用工灵活性体现在劳动者无固定工作场所，工作时间自行掌握，接单量自主决定，自备生产工具和设备等。不完全劳动关系从业者在平台上注册和准入简单方便。派发任务时，从业者可自由接单，在工作时间、地点、工作量方面具有较大自由度；工作过程中，平台通过线上方式完成监管，平台与消费者共同对从业者工作效率、完成度、满意度等指标进行评价；工作完成后，依照平台价格规则，发放计件酬劳。此时，社会化生产从传统用工到新型用工，大量不完全劳动关系从业者涌入并推崇此种方式，对平台经济发展起到助推作用。

为优化生产要素的供给和配置，平台企业通过推动灵活用工来开源节流、降本增效，生产组织形式更加灵活，要素资源高效流动，业务效率明显提高。平台经济下，“去劳动关系化”愈加明显，不完全劳动关系从业者被界定为非雇员，劳动关系中的“雇佣”变为“交易型服务”。以劳动“合同”为基础的最低工资、最高工时、休息休假等规定阙如，工资支出变为不完全劳动关系从业者的佣金发放，同时减少了平台企业社保支出，大大降低了人力资源成本。平台与消费者直接结算，不必经过中间环节，收支由平***揽，可便捷地从灵活从业者与平台消费者的交易金额中直接获取服务费抽成，经济效益大幅提升。近年来，灵活用工规模呈迅猛发展的态势。中国人民大学灵活用工课题组等发布的《中国灵活用工发展报告(2022)》蓝皮书显示，2021年中国有61.14%的企业在使用灵活用工，比2020年增加5.46%，企业倾向于扩大灵活用工规模。{10}14不完全劳动关系从业者占比逐年增加，已成为助推平台经济发展的核心力量，也促使平台经济成为未来经济发展的强大引擎。

三、平台经济下不完全劳动关系的现实困境

(一)不完全劳动关系认定标准不明确

关于平台用工法律关系的认定，我国法学理论以“从属性”为判断依据。{11}大陆法系国家对劳动关系的认定标准一般采取“从属性说”。在我国，学界多主张从属性包括“人格从属性”和“经济从属性”两个要件。平台不完全劳动关系在工作时间、工作场所、工作方式上灵活多样，使得从属性被弱化，劳动者身份认定困难。平台经济下，用人单位和劳动者并不是一一对应关系，谁是雇主成为争议焦点。当事方包括互联网平台、商户、客户、关联公司、服务外包公司和不完全劳动关系从业者等。实践中，存在着平台与从业者签订合同、通过商户与平台签订合同、服务外包公司与从业者签订合同、从业者以个体工商户身份与平台签订合同等情况，平台甚至会设关联公司分别负责不同阶段业务往来。此外，由于层层转包现象时有发生，导致平台经济下真正的用工主体难以判断。一旦成立劳动关系，用人单位就必须支付劳动报酬，即使没有安排劳动者工作，也要支付底薪。而平台不完全劳动关系下并无底薪约定，只是计件酬劳，从业者在薪酬谈判博弈中始终处于被动地位，只能在接受或者离开之间二选一。如“网约车司机”“外卖骑手”“快递小哥”“代驾司机”等从业者的劳动关系认定困难，所以缺乏应有的权益保障。基于弱从属性的不完全劳动关系的认定，能否以“从属性”作为判断标准，目前仍存在极大的不确定性。

平台用工劳动纠纷的司法实践中，与平台有关的劳动争议案件多发。2018—2020年，北京、上海、广东、浙江审结的涉外卖、快递等相关民事纠纷案件数呈逐年上升趋势。{12}从典型案例来看，不完全劳动关系认定标准不明确已成为司法审判难点，同类案件可能存在不同判决。在认定为劳动关系或民事法律关系的情况下，平台从业者大多无须承担责任。但在不完全劳动关系下，侵权责任到底由哪一方承担存在争议。如在成都的一个人民法院关于因骑手致第三人损害的道路交通事故责任纠纷的民事判决书(川0192民初5469号)中，当受害人将骑手、平台经营者和第三方合作用工企业作为共同被告追究相关责任时，判决由骑手独自承担赔偿责任。此种情况下的法律责任划分显然有失公允。

(二)不完全劳动关系当事方主体地位不平等

不完全劳动关系从业者虽然与平台的人格从属性相对弱化，但其以自然人身份持续提供劳务来获取收入的本质属性未发生变化，仍处于弱势地位，亟须相关劳动法律规范调整。{13}

不完全劳动关系下，平台与从业者利益分配不对等。平台企业通过算法点对点对从业者进行远程控制，与其碎片化互动，从业者与平台的博弈力量和利益分配失衡。平台通过高科技手段，以算法为谋，凭借算法管理来进行劳动过程全周期管理，搭建在线服务框架。以算法为代表的人工智能系统正在重构人类劳动实践，作为“人”的不完全劳动关系从业者正在异化为“工具人”，以利润最大化和资本增值为目的进行数字化赋能，以最优机理和路径实现平台订单的快速交易。2021年4月，北京市人社局副处长王林亲自体验了外卖骑手一天的工作。经过12小时的奔波劳碌，只完成5单送餐任务，赚到41元钱。平台跨界经营和规模化用工促使劳资关系网络化，其算法黑箱、算法霸权和资本扩张行为容易侵蚀劳动报酬，不断挤压劳动订单价格，致使平台与从业者利益分配严重失衡。

不完全劳动关系下，平台企业通过数据信息控制从业者劳动过程，限制其劳动自主性空间。平台持续的数据挖掘，使劳动关系出现碎片化，个体劳动的点状化趋向明显，低门槛、高收入的灵活就业形式吸引大量廉价劳动力资源。劳动用工的分散化、无组织性，使个体从业者在平台化生产中的作用甚微。平台通过融合技术、聚合数据、赋能算法等与实体经济深度交融，以控制劳动为焦点的管理被掩盖，重构了“数字控制”下的劳动秩序。平台借助其对相关信息及技术手段的掌控，对不完全劳动关系从业者的劳动时间和工作效率进行限制，不遗余力地提升平台在消费者中的稳定性和满意度。用户评价与从业者报酬直接挂钩，迫使从业者被动接受平台算法的重重考验，从业者劳动自主性空间被不断压缩。平台借助互联网技术手段对从业者进行全过程闭环监控，这种“超视距管理”加剧了不完全劳动关系从业者的弱势地位。

(三)不完全劳动关系从业者劳动基准保护不充分

一是关于工资问题。在从业者收入基准方面，不完全劳动关系从业者工作过程具有弹性、灵活性和间歇性，没有定量工作任务，不适用法定月最低工资、小时最低工资制度。从业者收入基准无相关规制措施容易造成平台任性而为。在从业者收入兑现方面，从业者提现一般按规定时间能够及时提取，但部分从业者仍心存隐忧。如网约车易到平台的从业者无法提取在平台赚取的收入。{14}若平台怠于兑现从业者工资或不能兑现，诱发收入分配恶化和意外事件，其造成的不良后果相较一个普通用人单位拖欠劳动者工资所带来的后果更为严重。

二是关于工时问题。平台劳动者普遍存在工作时间过长的问题。2021年一伤平台劳动者工作时间的调研数据显示，“平台劳动者的周平均工时为54.43小时，而非平台劳动者的周平均工时为47.33小时，超过40小时的标准工作时间”{10}117。尤其不完全劳动关系从业者为取得“高收入”，易受到平台激励诱导而放弃休息时间“激情多劳”。多数从业者跨平台接单，超时工作更为明显，平台难以有效控制严重过劳的问题。此外，平台用工导致一切在线化，工作与闲暇时间的界限愈加模糊。不完全劳动关系从业者工作中存在大量介于工作和休息之间的“等待时间”，其休息休假的权利遭到侵害。超长“待机”使其心理和生理压力剧增，影响其健康。清华大学社会科学学院发布的《2021年中国一线城市出行平台调研报告》指出，大部分网约车司机每周出车7天，每日工作8—16小时，工作负荷较重。{15}

三是关于劳动职业安全保护问题。不完全劳动关系从业者在劳动过程中享有的人身安全受保护的权利，是基本人权。职业安全卫生权指的是在劳动过程中提供劳务一方的人身安全和身心健康免受损害或及时获得救济的权利。{16}平台经济下，由于不完全劳动关系从业者的职业环境特点，其工作时间和场所不特定，似乎减弱了平台企业的安全保障义务。例如，外卖骑手有选择接单和不接单的自由，但是一旦接单骑手就要在平台算法控制下，在规定时间和地点完成工作任务，否则就可能无法取得接单收入。为完成更多工作任务，从业者在恶劣天气下高强度工作或违反交通规则等职业安全风险陡然增加。

(四)不完全劳动关系从业者社会保障制度不健全

有效监管和约束制度的缺乏，使平台企业的一些用工行为游走在“灰色地带”，从业者社会保障缺失。平台企业一味规避相关权益保障责任，任由缺乏工作保障、书面合同和稳定收入的低质量就业发展，必将遭到反噬，使其发展不具有可持续性。平台利用互联网和数字技术的互联性，使用工对象在网络空间可及范围内无限扩展。低成本、高效率的招工模式，将数字化劳工“信手拈来”，不要求其具有职业忠诚度，不要求高技能和系统的岗前培训，完成标准化工作任务即获得相应的劳动报酬。而平台并不为不完全劳动关系从业者提供基本社会保障，从业者面临工作不稳定、“吃青春饭”和因病致贫等问题。不完全劳动关系下，从业者可跨平台多渠道灵活就业。但由于行业内卷日益严重，表象自由却没有技能提升这一长久保障，职业发展受限大。不完全劳动关系从业者长期处于无社会保障的“裸奔”状态，往往把平台就业当作临时性、过渡性工作，流动性强、不稳定性突出的就业状态也增加了为其提供社会保障的难度。同时，城乡二元体制的差别，加剧了不完全劳动关系下社会风险应对机制缺失和社会保障不充分的困境。我国社会保障制度以社会保险为核心部分，社会保险体系因城镇和非城镇户籍差别产生不同的社会保障内容，关于社保缴费责任主体的划分，尤以劳动者与企业是否建立起劳动关系紧密相关。{17}在不完全劳动关系下，主动型灵活就业者因其较高的劳动技能，可利用闲暇时间临时兼职，但其数量占比较少。大部分低端劳动力属于被动型灵活就业者，无固定工作场所和雇主，未签订劳动合同，他们中大多数为农村劳动力转移人口，游离于城镇职工社会保险之外。实践中，不完全劳动关系从业者社会保险缴纳水平覆盖率较低，如快递员因其行业发展的特殊性，工伤保险缴纳比例较高，达到27.81%，其他行业及平台为从业者缴纳社会保险的寥寥无几，其中约90%的不完全劳动关系从业者没有参加养老、医疗、失业保险。{10}117-118

四、平台经济下不完全劳动关系的法律规制

(一)明确不完全劳动关系的认定标准

随着平台经济的发展，不完全劳动关系日益展现出其强大的生命力。如何从法律上赋予其“名分”，对其规制并予以保护，已迫在眉睫。平台主要有三类就业关系：一类是平台或代理商直接雇佣的工作人员，其为标
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