获得社会保险待遇是实现职工权益的重要手段，为落实职工的社会保险权益，除了探究企业在正常经营状态下的社会保险义务履行情况外，还应当考察现行立法对于破产企业，尤其是破产清算企业的职工在获得社会保险待遇方面的规则构建及其实施情况。需要注意的是，本文所指社会保险债权是破产企业职工根据《社会保险法》及相关行政法规、地方性规定享有的社会保险待遇，以及因用人单位[1]不履行法定义务致使职工社保权益受损而产生的赔偿金。从法律关系的角度来看，社会保险债权清偿是融合《企业破产法》与《社会保险法》及相关规定的综合性命题。在破产审判工作中，社会保险制度的跟进与变革属于企业破产制度的配套机制，我们可以从破产法的角度审视现行社会保险制度，并思考破产制度与社会保险制度的衔接机理，以期不断完善制度体系。

一、问题的提出

职工债权范围的确定是破产审判实践中颇为棘手的问题，一方面，企业正常经营状态与企业破产状态下的职工债权范围有较大的区别，企业破产状态下的职工债权范围须根据破产法与劳动法、社会保险法等相邻法律共同界定。基于破产财产的有限性，职工根据劳动法、社会保险法等相关规定所获得的权益在企业破产中有所调整，破产法关于债权清偿顺序的规定使部分职工权益可能因为清偿顺序相对靠后而无法实现。另一方面，职工权益保障介入了社会维稳的因素，人民法院对职工债权的实现一直持有谨慎的态度。在“政策性破产”的时代，职工安置是破产案件审理的重中之重，职工安置费用可优先于担保债权实现。尽管破产法的市场化实施已逐渐成为人们的共识，但在整体制度环境未作出根本性改变之前，从“政策性破产”而来的惯性思维仍会影响企业破产处置工作。

职工在企业破产清算后丧失就业岗位，依法可以获得失业保险待遇，但前提是企业在正常经营状态下依法履行缴纳社会保险费用的义务，否则，这部分社会保险费用将根据《企业破产法》第113条第1款第（二）项的规定，由破产企业向社会保险机构先行清偿，社会保险机构在企业补缴完费用后再依法向职工支付失业保险金。易言之，如果破产财产已经不足以清偿社会保险费用债权，那么职工将无法获得失业保险金。另外，地方性的失业保险制度规定，用人单位未依法缴纳社会保险费用，致使劳动者在失业后无法获得社会保险待遇的，应当对劳动者的损失承担赔偿责任。[2]因用人单位未履行第一性义务而产生的第二性义务，从本质上来说是对职工的救济，属于职工权益范畴，该社会保险赔偿金在企业破产中应如何处理？实践中不乏职工直接向破产企业主张获得社会保险待遇的做法，但其因属于针对债务人财产提出的个别清偿，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》（法释[2013]22号）第23条第1款的规定，人民法院应不予受理。[3]

实际上，失业保险赔偿金既不属于职工债权范围，也不属于社会保险费用债权范围，在市场化、法治化破产的背景下，即便职工安置涉及社会维稳因素，社会保险债权的清偿也应依法进行。具言之，《企业破产法》第113条第1款已经明确规定了债权清偿顺位，人民法院在破产债权清偿顺位方面的自由裁量权相对有限。第1款的规定将有关社会保险的破产债权区分为两个部分清偿，一是作为第一清偿顺位的“所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用”，二是作为第二清偿顺位的“其他社会保险费用”。可见，第一类职工社会保险债权不包括用人单位的赔偿金，而第二类的社会保险费用债权是指用人单位应当向社会保险经办机构缴纳的费用本身，属于用人单位的法律义务。如果职工因用人单位未缴纳社会保险费用，不能获得社会保险待遇而遭受损失，用人单位所须承担的对于职工的赔偿责任，属于用人单位因违反法律义务所遭致的不利后果，即法律责任。用人单位应当缴纳社会保险费用的义务与其对职工承担的赔偿责任不可等同，后者不属于《企业破产法》第113条规定的社会保险费用范围。

失业保险费用缴纳与失业保险赔偿金分属不同的法律关系，前者是用人单位与社会保险经办机构之间的法律关系，后者是用人单位与职工个人的法律关系。根据《企业破产法》第113条规定，除属于职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用属于用人单位与职工个人的关系范畴，其他保险的费用缴纳应属于用人单位与社会保险经办机构的关系范畴，而用人单位对于职工权益受损的赔偿金更属于脱离社会保险费用清偿范畴的赔偿责任。职工向人民法院主张社会保险待遇及相应赔偿的做法淡化了社会保险费用缴纳与用人单位承担赔偿责任二者的不同，增加各类破产债权边界的模糊性。

此外，立法仅将基本养老保险与基本医疗保险两类保险中属于个人账户的费用列为职工债权范围，而不包含失业保险在内的其他社会保险类型，更不及于因用人单位欠缴失业保险费用致使职工无法获得失业保险待遇的赔偿金。因此，实践中将失业保险赔偿金列入职工债权范围优先清偿的主张本质上是对现行立法的“两重超越”:一是超越《企业破产法》条文对特定社会保险类型优先清偿的规则，将失业保险待遇置于第一顺位清偿；二是超越破产债权类型的清偿顺位规定，将赔偿责任置于第一顺位清偿。从职工权益保障的角度来看，该主张的确有利于实现职工的合法权益，保证职工在用人单位宣告破产之后也可留有一定的费用过渡，减少用人单位破产对职工正常生活的负面影响。但是，从破产立法及实施的角度来看，这种主张突破既有立法并不利于维护法律的权威，也打破了主体参与经济活动的预期。而实践中除失业保险待遇问题外，法律明文规定列入第一顺位清偿的“所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用”也可能面临无法清偿的问题，例如，在“无产可破”的破产案件中，通常连破产管理人报酬等破产启动费用都不足，遑论职工债权的清偿。

本文认为，职工在破产程序中向企业主张社会保险相关权益的做法反映出既有立法与实践需求不匹配的弊病。根本上，保障职工社保权益并非破产制度的功能定位，而是社会保险制度的功能所在。在社会保险债权的清偿问题上，亟需从《企业破产法》及《社会保险法》中寻找突破口，其制度规则之间需要作出相应的调适，以回应社会需求。因此，本文以企业破产的视角，审视既有的社会保险待遇给付体系，通过分析破产财产的有限性与社会保险待遇的基本人权属性之间的冲突，揭露既有制度的缺陷与不足，并提出破产制度与社会保险制度的应对之策。

二、企业社会保险责任制度的破产法审视

《企业破产法》与相关法律法规之所以会产生衔接协调的问题，主要是因为相关法律法规在制定时没有将企业破产的情形纳入考量，或者即便有纳入考量，也存在完善的空间。目前，《社会保险法》及相关制度只调整企业在正常经营情况下的行为，对于进入破产程序的企业应当如何履行社会保险义务以及承担社会保险责任的问题并无明确规定。既有社会保险制度缺乏用破产法视野进行审视的机会，职工权益实现的潜在风险未被发掘与处理。因此，本文拟通过分析企业社会保险责任制度的构成，明确企业的责任定位，并与现行的破产财产分配规则作出对比，呈现出职工社会保险权益实现的现实困境。

（一）企业社会保险责任制度的构成

企业社会保险责任制度主要由社会保险参加义务、缴费义务等义务规范及相应的法律责任规范所构成。在义务规范方面，《劳动法》第72条、《劳动合同法》第4条第1款从劳动关系层面总括性地规定了用人单位与劳动者的权利义务，规定用人单位与劳动者应当依法参加社会保险，用人单位应当着力保障劳动者享有社会保险待遇。《社会保险法》第10条第1款、第23条第1款、第33条、第44条、第53条分别规定了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险及生育保险的参保、投保义务。国务院《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）专门对基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征收、缴纳作出规定，其第4条第1款、第7条第1款对缴费单位的参保、缴纳费用义务作出了原则性规定。此外，地方上由省到市县根据不同的社会保险类型制定了相应的规章制度。

整体上，我国企业社会保险责任制度的规范体系一般可呈现出五个层次，[4]以《社会保险法》为核心，行政法规为第二层次，国家人力资源和社会保障部制定的全国性部门规章为第三层次，省级政府或省级人大及其常委会制定的规章地方性法规为第四层次，市级政府规章为第五层次。综观各层次的法律规范，企业社会保险义务规范属于强制性规范，一般的规范表达为：“用人单位应当为其职工参加社会保险”。其中，基本养老保险、基本医疗保险以及失业保险是由用人单位和职工个人共同缴纳费用的险种，而用人单位是职工社会保险费用的法定代扣代缴义务人，加之生育保险以及工伤保险是由用人单位单方缴纳费用，所以，用人单位是社会保险费用缴纳的直接义务人。

在责任规范方面，立法主要通过追究用人单位行政责任及民事责任的方式，督促用人单位依法参加社会保险以及缴纳费用。例如，《社会保险法》第84条、第86条规定了用人单位因违反法定义务而须承担的行政责任，《社会保险费征缴暂行条例》第23条明确了缴费单位直接责任人员的行政责任，主要表现为行政罚款。《实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）第19条增添了用人单位应当承担民事赔偿责任的情形，具体为“用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明，导致职工无法享受社会保险待遇”。各地方性社会保险规章制度则一般规定“用人单位给职工社会保险待遇造成损失的，应当承担赔偿责任”，如《北京市基本养老保险规定》（北京市人民政府令183号）。

从权利义务关系的角度来看，当用人单位成为法定代扣代缴义务人时，其是与社会保险行政管理部门具有直接法律关系的主体，而职工则是在用人单位履行义务或代为履行义务之后可获得社会保险待遇的主体。职工获得社会保险待遇是《社会保险法》直接赋予的权利，与用人单位的参保、缴费义务相对应。由职工获得社会保险待遇的权利可以产生社会保险救济权利，对应用人单位须承担的法律责任。在职工获得社会保险待遇与用人单位的义务、责任相互对应的情况下，职工权益保障制度似乎较为完备。

然而，若企业在未完全履行社会保险义务的情况下进入了破产程序，尤其是被宣告破产时，职工的社会保险权利应当如何保障？在制度设计中，社会保险费用的缴纳绕开了职工个人，尽管立法规定用人单位应当将社会保险费用的缴纳情况告知职工，职工对此享有知情权，但“赋权的挑战首先在于它常常无法为弱势一方赋能，帮助其做出理性选择”, [5]实践中仍存在职工不知情的情形，唯无法获得社会保险待遇时才发现用人单位的违法行为。同时，《社会保险法》第63条规定社会保险费征收机构对用人单位具有监督检查的职责，而职工社会保险权益受损的现实反映出社会保险费征收机构存在“缺位”的问题。社会保险费征收机构应当依法向企业征缴费用，并由社会保险行政部门视情况作出相应的行政处罚措施。以上债权在企业破产中应当根据《企业破产法》及相关规定进行清偿，社会保险费征收机构不能径自行使《社会保险法》第63条第2款赋予其的职权，从企业的银行账户中划拨费用。由此导致的连锁反应是企业的社会保险费用仍不能缴足，职工无法获得社会保险待遇。若职工在权益受损时依法向用人单位主张赔偿责任，那么即便企业已经进入破产程序，也将面临两种合法债权的清偿问题。在既有的制度框架下，职工社会保险待遇问题被置于破产制度中解决，我们应当对破产财产的分配规则进行考察，明确职工社会保险债权的清偿地位。

（二）破产财产分配的利益平衡规则

相比民事诉讼、执行程序以及非讼事件，破产程序是一种概括执行程序，属于特殊程序，[6]破产法尊重当事人之间依据非破产法所确立的债权债务关系，正如学者所言，“破产法以非破产法（nonbankruptcy law）为基础”。[7]同时，破产财产的有限性决定了破产法应当作出一系列特殊的债务清偿安排，以回应企业破产的需要。《企业破产法》对于债权清偿顺序的规定系依据维护市场交易秩序、保障破产程序开展、职工利益、社保利益与税收利益等利益排序，综合考量债权的性质、重要性以及债权清偿效果等因素的基础上形成的，如果某一债权要突破这种既定的债权清偿顺序，就应当证明该债权具有超越其他债权予以优先受偿的正当性和可行性，或者对该债权的性质作出新的合理解释。例如，在房地产企业破产中，虽然建设工程价款债权与符合条件的购房者（消费者）债权均具有优先受偿的权利，但后者优先于前者受偿。这是因为，购房者债权相对于承包人的法定抵押权而言体现了人的生存利益，如果先行满足法定抵押权，则等同于将开发商债务向广大购房者转嫁，也违背生存利益优于经营利益的法律原则。[8]

在债权清偿顺序中，除破产费用及共益债务外，职工债权处于第一顺位，且具有较为明确的范围，并非所有与职工有关的债权都可以得到优先受偿。有学者提出，劳动债权可以包括以下三个部分：一是工资请求权；二是社会保险费用请求权；三是企业因破产事由解除劳动合同而须支付给职工的补偿金。[9]也有观点结合《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》（法释[2002]23号）的规定，总结了享有优先受偿资格的劳动债权范围，包括：“（1）工资；（2）医疗、伤残补助、抚恤费用；（3）应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用；（4）法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（5）除基本养老基金、基本医疗保险以外的社会保险费用；（6）企业职工集资款（高额利息部分除外）”。[10]因此，劳动债权与处于第一顺位的职工债权在范围上尚有差异，至于何者可以优先受偿，优先受偿的顺位如何，何者须退至第三顺位清偿，甚至是劣后清偿，取决于债权利益背后的价值考量。

在现行清偿规则中，职工的社会保险债权应当区分不同顺位进行清偿。处于第一清偿顺位的是应当划入职工个人账户的基本养老保险及基本医疗保险，除此之外的其他三类社会保险不能直接从破产财产中获得清偿，[11]而是需要在破产财产足额清偿第二顺位的社会保险费用之后，再由社会保险行政部门为满足条件[12]的职工支付保险待遇。至于职工因无法获得社会保险待遇而依法产生的赔偿金，则属于民事赔偿责任。民事赔偿金依其性质并非优先受偿的债权，若相关规定还设置了加重型赔偿责任，如《重庆市失业保险条例实施办法》（渝府发[2004]29号）第13条规定，用人单位比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿，该20%的加重赔偿金可以理解为是对用人单位过错行为的惩罚
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