一、引论

2016年《慈善法》在原有的社会组织制度基础上，构建起了全新的慈善组织制度，而为了实现从社会组织到慈善组织的制度衔接，该法不仅系统性地规定了“登记”和“认定”两种类型的程序规则，而且还赋予了慈善组织慈善募捐和税收优惠两项重要的实体权利。以期引导更多的社会组织通过“登记”和“认定”成为慈善组织，并激励慈善组织通过积极开展慈善募捐的方式获得更多的捐赠，进而推动“第三次分配”的开展。[1]

然而，在《慈善法》经过多年的实施之后，慈善组织的登记认定情况却远未达到立法者所预期的设想。截至2021年末，全国慈善组织总数仅为10418家[2]，而同期的社会组织总数则达到了约900885家[3]，慈善组织数量仅占社会组织数量的约1.16%。更为严重的是，近年来慈善组织的增速呈逐年下降的态势，2021年度的增速已经低至6.15%(具体数据见表4)。那么为何慈善组织的登记认定情况远未达到预期？现今从社会组织到慈善组织的制度衔接是否存在问题？如果制度衔接存在问题又如何在法律上予以完善？上述这些问题已然成为《慈善法》修改所亟待解决的核心问题。[4]

有鉴于此，本文将以《慈善法》从社会组织到慈善组织的制度衔接为研究主线。首先，将在规范层面上系统性地分析从社会组织到慈善组织的制度衔接，在阐明“登记”和“认定”两种类型的程序规则基础上，重点剖析慈善组织被赋予的慈善募捐和税收优惠这两项重要的实体权利；其次，将在实践层面上全面地分析慈善组织的登记认定现状，并通过实证分析指出慈善组织的发展已然陷入了数量依然较小和增速持续下降的困局，并指出上述困局产生的主要原因在于赋予慈善组织慈善募捐权(利)和税收优惠权(利)这两项实体权利无法真正落实；最后，将在立法层面上探讨如何完善慈善组织慈善募捐和税收优惠的相关立法，并提出不仅应当直接赋予其公开募捐资格，而且还应当同步赋予其税收优惠资格，以此提升社会组织登记认定为慈善组织的意愿，并据此为将来《慈善法》的修改提供可借鉴的思路。

二、从社会组织到慈善组织的制度衔接

通过分析可以发现，2016年《慈善法》在构建全新的慈善组织制度时，选择将其嫁接在原有的社会组织制度之上。而为了实现了从社会组织到慈善组织的制度衔接，该法不仅系统性地规定了衔接时社会组织所应遵循的程序规则，而且还规定了衔接后慈善组织将被赋予的实体权利。

(一)从社会组织到慈善组织时的程序规则

《慈善法》在构建从社会组织到慈善组织的制度衔接时，首先规定了衔接时社会组织所应遵循的程序规则，而其程序规则又以社会组织的设立是在该法公布前还是实施后为区分标准，分别规定了“认定”和“登记”两种类型的程序。其中对已设立的社会组织规定需要通过“认定”程序，对新设立的社会组织则规定需要通过“登记”程序。

第一，对《慈善法》公布前已设立的社会组织，其需要通过“认定”程序以成为慈善组织。所谓的“认定”程序意指根据该法第十条第二款之规定，在该法公布前已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构等社会组织[5]，可以向其登记的民政部门申请“认定”为慈善组织。而“认定”则依据《慈善组织认定办法》第四条之规定，主要审核社会组织是否符合以下三方面条件：(1)在外部条件上，是否具备社会组织法人登记时所需满足的条件[6]；(2)在目的宗旨上，是否以开展合法的慈善活动为宗旨，且其活动不以营利为目的；(3)在内部治理上，有明确的组织章程，符合条件的组织机构和负责人。[7]对于符合以上三方面条件的社会组织，民政部门应当自受理申请之日起二十日内做出“认定”的决定。

第二，对《慈善法》实施后新设立的社会组织，其需要通过“登记”程序以成为慈善组织。所谓的“登记”程序意指根据该法第十条第一款之规定，在该法实施后新设立的社会组织，需要向县级以上人民政府民政部门申请“登记”。而“登记”则依据《慈善法》第九条之规定，主要审核其是否符合以下三方面条件：(1)在目的宗旨上，是否以开展合法的慈善活动为宗旨，且其活动不以营利为目的；(2)在内部治理上，是否有明确的组织章程，符合条件的组织机构和负责人；(3)在外部条件上，是否有自己的名称、住所和必要的财产。对于符合以上三方面条件的社会组织，民政部门应当自受理申请之日起三十日内做出“登记”的决定。

当然，以上“登记”和“认定”仅仅是停留在规范层面上的程序规则。为了在实践层面上引导(或曰推动)更多的社会组织“登记”和“认定”成为慈善组织，《慈善法》还相应赋予了慈善组织两项重要的实体权利。

(二)从社会组织到慈善组织后的实体权利

《慈善法》在构建从社会组织到慈善组织的制度衔接时，还规定了衔接后慈善组织将被赋予的实体权利。而在这些实体权利中最为重要的两项即在活动上的慈善募捐权(利)和税收上的优惠减免权(利)。[8]

第一，活动上的慈善募捐权(利)。《慈善法》第二十一条明确规定：“本法所称慈善募捐，是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。”该条规定实际上将慈善募捐的主体限定在了慈善组织。[9]换言之，非慈善组织除非有法律、法规的明确规定，否则无权单独开展慈善募捐。[10]但值得注意的是，《慈善法》还进一步将慈善募捐区分为定向募捐和公开募捐两类，前者意指向特定对象(如社会团体成员等)所开展的慈善募捐，此类慈善募捐在慈善组织登记认定后即可以开展；后者意指向不特定对象所开展的慈善募捐，此类慈善募捐需慈善组织申请获得公开募捐资格后才可以开展[11]，而要获得公开募捐资格必须向其登记的民政部门提出申请，并需要符合一系列的条件(表1)。这些条件大致可以概括为以下两方面：一方面，在组织运行上，依法登记或认定为慈善组织满2年，评估结果为3A 及以上，且未因违反社会组织相关法律法规受到行政处罚，未纳入异常名录；另一方面，在内部治理上，慈善组织的内部治理结构应当符合法律法规和组织章程，建立相应的理事会、负责人、监事会等内部机构，且理事会成员和其他负责人应当符合相关规定。对于符合以上两方面条件的慈善组织，民政部门将在受理申请二十日内做出授予其公开募捐资格的决定。

表1慈善组织取得公开募捐资格需要符合的具体条件

但值得注意的是，慈善组织在取得公开募捐资格之后，其在开展公开募捐活动之前，依然需要根据《慈善法》第二十四条之规定将募捐方案向登记认定地或募捐开展地的民政部门进行备案，其备案的内容包括了募捐目的、起止时间和地域、接受捐赠方式、受益人等详细信息。[12]如果慈善组织在开展慈善募捐时未备案或未根据备案活动，那么根据该法第九十九条之规定将会受到处罚。[13]在此意义上，《慈善法》对于慈善组织的公开募捐采取了各国慈善立法中少有的“资格审核”与“活动备案”相结合的模式。[14]

第二，税收上的优惠减免权(利)。《慈善法》还在第七十九条明确规定：“慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠。”该条规定不仅赋予了慈善组织通过募捐获得捐赠后享受税收优惠，而且该条及相关法条[15]还赋予了向慈善组织进行捐赠的个人和企业，凭借其所开具的公益性捐赠税前扣除票据享受税收优惠的权利。[16]但应注意，与《慈善法》相配套的税收立法明确规定，慈善组织要想获得税收优惠以及开具公益性捐赠税前扣除票据，其必须在符合条件的前提下(条件见表2)另行申请非营利组织免税资格和公益性捐赠税前扣除资格。

一方面，就非营利组织免税资格而言，慈善组织要想获得该资格必须向相应税务部门提出申请[17]。税务　　部门在收到慈善组织的申请后，将从以下三方面对其条件进行审核：(1)在外部条件上，是否是符合法定条件注册登记的非营利组织；(2)在目的宗旨上，是否具备公益性和非营利性；(3)在内部治理上，是否具备合法的财务会计制度。对于符合上述条件的慈善组织，税务部门及财政部门将授予其非营利组织免税资格，获得该免税资格的慈善组织在运营过程中获得的非经营性收入(不包括经营性收入)将享受税收减免优惠，其范围则包括了如获得至其他单位或个人的捐赠收入、符合条件的股息红利等投资收益、按照规定收取的会费等八大类。[20]

表2慈善组织登记认定、免税资格、公益性捐赠税前扣除资格取得条件比较

另一方面，就公益性捐赠税前扣除资格而言，慈善组织要想获得该资格则必须向财政、税务和民政部门提出申请，财政、税务和民政部门在收到慈善组织的申请后，将从以下三方面进行审核：(1)在外部条件上，是否具有法人资格及其所需满足的条件；(2)在目的宗旨上，是否具备公益性和非营利性；(3)在内部治理上，是否具备健全的财务会计等内部治理制度，且未受处罚和严重失信。对于符合上述条件的慈善组织，财政、税务和民政部门将授予其公益性捐赠税前扣除资格，获得该扣除资格的慈善组织可以为向其捐赠的企业和个人开据公益性捐赠税前扣除票据，企业凭票据可在计算纳税额时全额扣除占其年度利润总额12%以内的捐赠支出，超过部分则可以在结转后的三年内予以扣除，[21]个人凭票据可以在“六类所得”[22]中扣除其捐赠支出，但扣除限额为当年应纳税所得额的30%。[23]

通过以上规范层面的分析可以发现，《慈善法》似乎已经构建了较为完善的从社会组织到慈善组织的制度衔接。那么上述制度衔接在实践层面上又是否达到了立法者的预期呢？对此问题的回答是否定的。

三、制度衔接后的实践反思

通过在实践层面上对制度衔接后社会组织登记认定为慈善组织的现状进行全面分析，可以发现其现状远未达到立法者的预期，甚至其数量仅占社会组织数量的约1.16%。那么产生如此现状背后的主要原因究竟是什么？通过细致的分析和反思可以发现其主要原因在于，《慈善法》赋予慈善组织的慈善募捐和税收优惠这两项重要的实体权利无法真正得以落实，使得社会组织登记认定为慈善组织的意愿不断降低，进而导致我国慈善组织的发展陷入了困局。

(一)从社会组织到慈善组织的现状分析

通过对近年来慈善组织登记认定的有关数据进行统计和分析，可以发现我国现今的慈善组织不仅在数量上依然较少，在社会组织中的占比上也仍然较低，而且在增速上还呈现出持续下降的态势，可以说其发展现状堪忧。

一方面，慈善组织数量依然较少。通过对近年来慈善组织登记认定的数据进行统计后可以发现(表3),2019年至2021年底我国慈善组织数量分别为8945家、9814家和10418家(至2022年7月31日为10676家)[24]，2021年底平均每万人拥有慈善组织数量仅约0.071家。与其形成对比的是，同期社会组织的数量则达到了866335家[25]、894162家[26]和约900885家，慈善组织数量仅占社会组织数量的1.03%、1.10%和1.16%，可见数量之低。

表3 2019—2021年我国慈善组织在社会组织中的占比情况(数据来源：慈善中国等)

值得注意的是，从上述比例来看，虽然近年来我国慈善组织在社会组织中的占比有所上升，但考虑到社会组织依据其“非营利组织(Non -profit Organization)”[27]的性质只包含了两大类即“互益性(Mutual Benefit)”社会组织(如行业协会等)和“公益性(Public Benefit)”[28]社会组织(如慈善组织),而“公益性”社会组织不仅占据多数，且多数基于其“公益性”能够符合“认定”为慈善组织所需满足的条件。但在如此背景下慈善组织占比仍然较低，那么其背后的制度衔接无疑值得反思。

另一方面，慈善组织增速持续下降。针对上述数据进一步分析则可以发现(表4),2019年至2021年底我国慈善组织绝对数量虽然保持上升的状态，但相对增量则呈现出持续下降的态势，其增量分别为958家、869家和604家，其增速分别仅为11.99%、9.71%和6.15%。而2022年1月初至7月底慈善组织增量为258家，其增速又进一步下降到4.25%。当然，以上增速虽然仍高于同期社会组织增速，但考虑到其绝对数量较少、相对占比较低，依然可以说其已经陷入了低增长率的困局，同时也就证明其背后的制度衔接必然存在着严重问题。

表4 2019—2021年我国慈善组织的增速情况(数据来源：慈善中国等)

(二)从社会组织到慈善组织的现状反思

那么现在所应当反思的问题是：为何大量的社会组织不愿意通过“登记”和“认定”的程序规则成为慈善组织呢？就此问题而言，本文通过大量的调查研究后发现，其主要原因在于《慈善法》虽然在规范层面上赋予了慈善组织慈善募捐权(利)和税收优惠权(利),但在实践层面上慈善组织要想获取公开募捐资格和税收优惠资格通常较难。

首先，公开募捐资格获取难。公开募捐资格是慈善组织开展募捐获取捐赠的基本前提，《慈善法》虽然授权慈善组织可以开展慈善募捐，却又规定开展公开募捐需要另行申请公开募捐资格，而要想获取公开募捐资格则依然较为困难。究其原因在于，慈善组织不仅需要满足“内部治理”的相关条件，如必须结构健全、人员合规等，而且还需要满足慈善组织在申请前两年时间内“运行规范”等相关条件，加之民政部门在认定“内部治理健全”和“组织运行规范”时拥有较大的自由裁量权，其结果是能够获得公开募捐资格的慈善组织数量仍然较少，这一判断完全可以通过以下实证数据来予以印证(图1)。

通过分析“慈善中国”网站截至2022年7月31日的公开数据可以发现，我国现今共有慈善组织数量为10676家，其中获得公开募捐资格的慈善组织数量为2563家，仅占慈善组织总数量的约24.01%。如果进一步分析上述获得公开募捐资格的慈善组织，可以发现其中近半数为各级慈善会(含慈善协会、慈善总会、慈善联合会等)等官办慈善组织，其数量达到了1255家，约占总数的49.00%。如果再对剩余的慈善组织类型进行分析，可以发现获得公开募捐资格的基金会数量为1006家(且多数系在《慈善法》公布前就设立的公募基金会)[29]，约占获得资格慈善组织总数的39.25%；而获得公开募捐资格的社会团体和民办非企业单位的数量仅为302家(同期社会团体和民办非企业单位的数量至少达到了89.1万个)[30]，仅占获得资格慈善组织总数的11.78%。通过以上数据分析可以发现，缺乏官办背景的社会组织(多为社会团体和民办非企业单位)取得公开募捐资格的数量和占比明显较低。这也就进一步降低了其登记认定为慈善组织的意愿，并宁愿选择在《慈善法》允许的情况下与拥有公开募捐资格的慈善组织开展所谓的“联合募捐”[31]，也不再愿意为了获得公开募捐资格而尝试申请登记认定为慈善组织。

图1慈善组织获得公开募捐资格的现状(数据来源：慈善中国)（图略）

其次，税收优惠资格获取难。税收优惠资格既是鼓励慈善组织开展慈善募捐的重要措施，也是激励个人、法人开展慈善捐赠的重要途径，《慈善法》虽然明确规定慈善组织及其取得的收入享有税收优惠，但是其仍然需要和其他社会组织一样申请非营利组织免税资格和公益性捐赠税前扣除资格，且在实践中能够获得上述两项资格的慈善组织数量也仍然较少。进一步展开来说：

第一，先就非营利组织免税资格来说，尽管慈善组织申请该免税资格时所需满足的条件与向民政部门申请慈善组织登记认定时所需满足的条件极为相似(参见表1),但在审核主体上，《慈善法》及相关法律法规依然要求慈善组织须另行向财政部门与税务部门提出非营利组织资格申请。与此同时，在审核方式上，财政部门与税务部门在审核申请时并未采取逐一审核的方式，而是采取了成批审核的方式。不仅在审核时间上较长，且在审核标准上也较为严格，进而也就导致诸多慈善组织难以获取非营利组织免税资格。

事实上，如此的论断可以从实证数据中予以印证，通过对广东省等多个省市慈善组织发展现状的调研可以发现，在南部地区的广东省(也是我国慈善事业最发达的省份),截止2022年7月底获得非营利组织免税资格的慈善组织数量为804家，是获得非营利组织资格数量最多的省份，但也只占广东省慈善组织总数的50.57%[32]；在东部地区的浙江省，同期获得非营利组织免税资格的慈善组织数量为606家，约占浙江省慈善组织总数的44.17%[33]；而同在东部地区的上海市，同期获得非营利组织免税资格的慈善组织数量为78家，仅占上海市慈善组织总数的39.80%[34]；在北部地区的辽宁省，同期获得非营利组织免税资格的慈善组织数量为64家，约占辽宁省慈善组织总数的45.07%[35]；而同在北部地区的陕西省，同期获得非营利组织资格的慈善组织数量为92家，仅占陕西省慈善组织总数的42.01%[36]；在西部地区的云南省，同期获得非营利组织免税资格的慈善组织数量为47家，约占云南省慈善组织总数的42.34%[37]；而同在西部地区的重庆市，同期获得非营利组织免税资格的慈善组织数量为61家，虽然其比例约占重庆市慈善组织总数的46.21%[38]，但如若再仔细分析其获非营利组织免税资格的慈善组织类型，可以发现多数为慈善(协、总、联合)会等官办慈善组织[39]，而前述慈善组织数量较少的部分省份(如辽宁等)的情况也基本如此。[40]

表5至2022年7月底部分省市慈善组织获得税收优惠资格情况表(数据来源：慈善中国等)

第二，再就公益性捐赠税前扣除资格来说，尽管慈善组织申请该扣除资格时所需满足的条件与向民政部门申请慈善组织登记认定以及非营利组织免税资格时所需满足的条件也较为相似[41](仅在时间上增加要求其应当规范运行超过两年),但在审核主体上，《慈善法》及相关法律法规也依然要求慈善组织另行向财政部门、税务部门与民政部门提出资格申请。更值得注意的是，在审核方式上，财政部门、税务部门与民政部门三部门也采取了成批审核的方式，但在审核时间上(较之于非营利组织免税资格)更长(往往三年左右一批),加之审批标准上也更为严格，由此导致更多的慈善组织无法获取公益性捐赠税前扣除资格。

事实上，通过分析“慈善中国”网站的公开数据可以发现，截至2022年7月底在我国现有的10676家慈善组织中，仅有4826家拥有公益性捐赠税前扣除资格，约占总数的45.20%，且在获得该资格的慈善组织中，依然是以各类慈善(协、总、联合)会、基金会为主，约占总数的92.64%，社会团体和民办非企业单位数量较少，只占约7.36%。[42]如若再分析各省调研数据可以发现，在南部地区的广东省，2022年7月底获得公益性捐赠税前扣除资格的慈善组织数量为552家，是获得公益性捐赠税前扣除资格最多的省份，但仅占广东省慈善组织总数的34.72%；在东部地区的浙江省，同期获得公益性捐赠税前扣除资格的慈善组织数量为532家，约占浙江省慈善组织总数的38.78%；而同在东部地区的上海市，同期获得公益性捐赠税前扣除资格的慈善组织数量为88家，约占上海市慈善组织总数的44.90%；在西部地区的云南省，同期获得公益性捐赠税前扣除资格的慈善组织数量只有42家，约占云南省慈善组织总数的37.84%；同在西部地区的重庆市，同期获得公益性捐赠税前扣除资格的慈善组织数量也只有44家，约占重庆市慈善组织总数的33.33%；在北部地区的辽宁省，同期获得公益性捐赠税前扣除资格的慈善组织数量为60家，仅占辽宁省慈善组织总数的42.25%；而同在北部地区的陕西省，同期获得公益性捐赠税前扣除资格的慈善组织数量为54家，仅占陕西省慈善组织总数的24.66%。如若进一步分析可以发现，各省的民办慈善组织如社会团体和民办非企业单位获得公益性捐赠税前扣除资格的比例较低，而官办慈善组织如慈善(协、总、联合)会获得公益性捐赠税前扣除资格的比例相较前者则明显较高，并(在慈善组织数量较少的情况下)推高了部分省市(如辽宁省、重庆市等)慈善组织获得公益性捐赠税前扣除资格的比例。[43]

由此可见，慈善组织虽然在规范层面上还被赋予了税收优惠的实体权利，但由于在实践层面上取得非营利组织免税资格和公益性捐赠税前扣除资格依然较难，这也就进一步削弱了社会组织登记认定为慈善组织的意愿，加之慈善组织还需要(在上述重要的实体权利无法落实的背景下)承担其他法律义务，[44]最终导致了我国慈善组织的发展陷入了数量较少和增速持续下降的困局。

四、实践反思下的立法完善

通过上述实践反思可以发现，正是由于慈善组织在实践层面上要想获取公开募捐资格和税收优惠资格依然较难，严重削弱了社会组织通过“登记”和“认定”成为慈善组织的意愿，进而导致我国现今慈善组织发展陷入了数量较小和增速持续下降的困局。在此意义上，《慈善法》要想进一步推动慈善组织的发展，其需要解决的核心问题即是完善慈善募捐和税收优惠立法，并通过直接(同步)赋予慈善组织在活动上的公开募捐资格和税收上的优惠减免资格等修法举措，提升社会组织登记认定为慈善组织的意愿。

(一)完善慈善组织的慈善募捐立法

《慈善法》在未来的修改中首先应当完善慈善组织的慈善募捐立法，而完善立法的核心即在于应当直接赋予慈善组织公开募捐资格。为此应当取消公开募捐资格的审核制，并相应完善公开募捐活动的备案制。

首先，取消公开募捐资格的审核制，亦即对于通过“登记”和“认定”程序的慈善组织，应当直接赋予其公开募捐资格，而无需再通过审核(制)获得资格。其理由则可以概括为活动和监管两个方面：一方面，从公开募捐活动的开展角度来说，公开募捐资格的审核制过度限制了慈善组织的活动开展，使得多数慈善组织无法独立开展公开慈善募捐，进而限制了慈善募捐的总量，不利于推动慈善事业的发展和第三次分配的开展；另一方面，从公开募捐活动的监管角度来说，公开募捐资格的审核制难以有效地发挥监管功效，毕竟审核制主要依赖于对慈善组织申请文件的审查，而这种审查主要是对过往慈善组织活动的情况分析，对于未来慈善募捐活动的开展(难以发挥预测的作
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