《劳动法》、《劳动合同法》赋予劳动合同法律约束力的同时，也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。这是由劳动合同单方解除的“解雇自由与解雇保护”的法律价值所决定的，这一理论对雇主而言是谋求企业生存，提高生产效率和维持企业秩序的重要手段。[1]在生产及劳动力的使用过程中，劳动关系又具有隶属性和人身性，需要国家在一定程度上进行干预，产生了解雇保护的概念。解雇保护是指解雇的权利受到国家法律的制约，这种制约只适用于雇主，对雇员不适用。[2]它是劳动权的内容，源于社会法中的生存权保护原则。根据解雇保护对契约自由原则的修正程度，解雇保护理论又可分为两种学说：限制解雇权滥用学说和正当理由说。[3]本文根据《劳动合同法》的规定，从用人单位单方解除劳动合同的角度，分别对过失性解除、非过失性解除和经济性裁员三种情形的解除理由及其存在问题进行探讨，并提出完善对策。

一、过失性解除劳动合同

（一）过失性解除劳动合同的解雇理由

《劳动法》第25条规定了四种情形，《劳动合同法》第39条在此基础上增加了两种情形，使过失性解除劳动合同扩大到了六种情形：

1．在试用期间被证明不符合录用条件的。在试用期间，用人单位对劳动者从各个方面进一步做全面的严格的考查，发现有不符合合同条款或有关规定的，如身体条件、文化程度、个人专业等不符合录用约定条件的，或是经试用期培训后仍不能胜任其工作岗位要求的，用人单位有权解除劳动合同。《劳动合同法》对用人单位的这一权利做出了一定的限制，第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同”。

2．严重违反用人单位的规章制度。劳动者严重违反劳动纪律，影响生产、工作秩序，严重违反操作规程，用人单位都有权根据本单位的规章制度解除其劳动合同。但是，用人单位据以解除劳动合同的规章制度必须是合法有效的，即在制定主体、内容、程序上都是合法的，只有合法有效的规章制度才是双方所必须遵守的。如果规章制度不合法，即便是劳动者有严重违反用人单位规章制度的情况，也不能解除劳动合同。

3．严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的。劳动者坚守工作岗位，尽心尽责地工作，按照劳动合同的约定完成工作任务是劳动合同的实质所在。劳动者擅离岗位，工作上玩忽职守，损公肥私，给用人单位经济上造成巨大损失的，用人单位有权解除劳动合同。

4．劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的。实践中，兼职大量存在，在一些部门的规章中对这一现象曾做出过调整，[4]我国在一定程度上一定范围内承认兼职的存在，因此，《劳动合同法》基于这一客观需要，对兼职现象做出了规定，即是否允许兼职的存在，法律赋予劳动者与用人单位双方决定，双方对这一行为予以认可，兼职则可以合法存在；如果对劳动者履行劳动义务，完成工作任务造成严重影响，则将解除劳动合同的权利赋予用人单位。

5．劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立劳动合同致使劳动合同无效的。劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背其真实意义的情况下订立劳动合同而致使劳动合同无效的，用人单位具有解除该劳动合同的权利，这是对用人单位的自由用工权的保护，也是公平正义原则的体现。

6．被依法追究刑事责任的。劳动者本人被依法追究刑事责任，人身自由、民主权利等方面都可能受到极大的限制，这将影响劳动合同正确、及时、有效的履行。劳动者的犯罪行为本身也可能违反劳动合同的约定和用人单位的劳动纪律、规章制度，并给用人单位的声誉造成不良影响。立法考虑到了这些因素，因此规定劳动者在被依法追究刑事责任的情形下，用人单位可以单方解除劳动合同。

（二）过失性解除劳动合同存在的问题

1．试用期内，用人单位解除劳动合同，限制过于严格，与法律规定和客观实际均不相吻合。《劳动合同法》第21条规定，在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。《劳动合同法》第40条规定在三种情况下用人单位可解除劳动合同，但第21条规定用人单位在试用期内解除劳动合同又排除了第三项的适用，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。这明显是自相矛盾的。根据《劳动合同法》第19条第四款规定，试用期包含在劳动合同期内，试用期是劳动合同期限的一部分。立法规定单位遇第40条第三项情形可以解除合同，当然应当包括在试用期内遇此情形也可以解除劳动合同，否则，单位试用期内解除劳动合同，规定得过于严格，与法理和客观实际均不相融。这是因为，一是，“客观情况发生重大变化”完全有可能正好发生在试用期内；二是，试用期本身就是劳动合同期限的一部分；三是，“正式期”用人单位可依据第40条第三项解除劳动合同，那么，双方仍处于互相考察阶段的“试用期”有什么理由不能够依据该项解除劳动合同呢。

2．解雇理由较为抽象、笼统，客观标准不明确。“严重违纪”标准如何规定，“严重失职”的标准以什么来衡量，“重大损害”的标准如何确定，兼职行为对本单位造成严重影响，何谓“严重影响”。从司法实践来看，用人单位既是客观标准的制定者，也是客观标准的衡量者，劳动者处于十分被动的地位。[5]从原劳动部的相关规定[6]中可见，该条中的“严重违纪”、“严重失职”、“重大损害”都由用人单位根据其具体情况在内部规章制度中进行规定，并且可以成为解除劳动合同甚至是仲裁委员会及人民法院处理劳动争议案件的依据。规章制度对劳动者的利益关涉如此之大，尽管《劳动合同法》在第4条明确规定了“劳动规章制度”的内容及程序，但在我国现行劳动监察不力的情况下，用人单位很容易滥用这一权利，侵害劳动者的利益。

3．劳动合同无效作为劳动合同解除情形，没有法理依据，造成条款之间冲突，实践中也不便操作。《劳动合同法》第39条规定，劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的，用人单位不需要提前预告，可以随时解除劳动合同。按照劳动合同法的理论，劳动合同的解除是以劳动合同的有效为前提的，自解除之日起失去法律效力。但劳动合同无效则是自始就不发生法律效力。另外，《劳动合同法》第26条第二款规定，“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”。依我国劳动争议处理的体制，劳动合同的无效，首先由劳动行政部门或劳动争议仲裁委员会确认，在当事人不服劳动行政部门或劳动争议仲裁委员会的确认而依法提起诉讼的情况下，才由人民法院确认。[7]而39条又规定属用人单位可随时解除的情形，此种规定存在矛盾，实践中也无法操作。

4．依法被追究刑事责任可即时解除劳动合同的规定不尽合理。根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第29条对劳动法第25条第（四）规定的“被追究刑事责任”进行了解释，并特别规定“劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同”。这种做法不妥。从劳动者的资格看，只要达到法定的就业年龄，具有劳动权利和劳动能力的都可称为劳动者，都有劳动权利和作为公民的基本生存权。那些未被限制人身自由被判处管制、罚金、剥夺政治权利及缓刑的公民依然具有在用人单位劳动的行为能力，该条等于剥夺了犯罪但并未失去人身自由的人的就业权和劳动权，进而剥夺了其作为公民的基本生存权。这无异于雪上加霜，影响社会的和谐和稳定。

（三）过失性解除劳动合同的完善建议

1．在立法技术上，应综合采用列举和概括两种方式。我国对过失性解雇理由，立法上采取了列举式的方式加以规定，应当说，在规定过失性解雇的理由时，单纯运用列举或概括式均无法适应纷繁复杂的现实社会生活。概括式虽然灵活、适应性强，但却过于笼统、抽象，难于操作。此种立法模式赋予了法官或劳动行政部门较大的自由裁量权，要求执法人员具有较高的法律素质，这与我国现实状况有一定差距；列举式明确、规范、易于操作，但又因难以对未来事务进行充分预见而流于疏漏，因其僵化而滞后于现实生活的需要。因此，我们有必要借鉴其他国家和地区的经验，采用列举与概括并行的方式规定过失性解雇理由，对于“严重违纪”、“重大损害”、“严重影响”也可适当列举几种常见的情形，以指导用人单位规章制度的制定，至于如何断定是否达到过失性解除的条件，则可借鉴法国、德国、日本等国家的规定，[8]授权劳动争议仲裁委员会的仲裁员和法官根据法律予以判断，将立法考量和司法考量相结合。

2．在执法方面，应加大对用人单位劳动规章制度的监察力度。“严重违纪”、“严重失职”、“重大损害”、“严重影响”，从这些解雇理由来看，劳动合同法赋予用人单位以规章制度来加以规定，并以此作为解除劳动合同的依据，为防止用人单位滥用规章制度来解除劳动合同，应完善劳动合同监察制度，加大劳动行政部门对用人单位制定劳动规章制度情况监察力度：（1）已制定劳动规章制度的种类；（2）已制定劳动规章制度的内容是否合法；（3）已制定劳动规章制度的程序是否合法；（4）劳动规章制度的遵守情况；（5）是否存在需要进一步完善或者更改。另外，是否达到严重、重大的程度，则可借鉴发达国家的做法，发挥仲裁委员会或人民法院的作用。否则，法律上的漏洞就为用人单位滥施权利、随意解除劳动合同留下了隐患。

3．今后在修改《劳动合同法》时，应将部分条款进行调整。首先应把《劳动合同法》第40条第三项解除劳动合同情形，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”纳入第21条规定，把它变为试用期内用人单位遇此情形也可以解除劳动合同，这样更符合情理，合乎逻辑，在试用期遇此情形，不必要等到试用期后的正式期才来解除，就可直接适用。其次，对39条第五项规定的无效劳动合同的解除应给予调整，建议将该款从该条删除，或者把该款与28条合并，或者作为特殊情形单列成一条文，但不作为随时解除情形。

4．修改被追究刑事责任可以即时解除的规定。过失性解除劳动合同应当与其劳动行为的过失相关联，如果劳动者的犯罪行为是职务行为，或与其工作有关，或在工作场所发生，用人单位可解除合同，但如果没有关联，用人单位以此解除劳动合同就是不妥当的。因此，有些国家和地区在规定即时解除劳动合同时都以被追究刑事责任时被判处有期徒刑并失去人身自由为限，如我国台湾地区、古巴等。这体现了对公民人权的尊重和保障。我国应当借鉴这一规定，对现行立法予以修订。

二、非过失性解除劳动合同

（一）非过失性解除劳动合同的解雇理由

《劳动合同法》第40条规定了三种适用预告性解除劳动合同的情形。

1．劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的。这是因劳动者的健康而致使劳动合同不能履行，而赋予用人单位以预告解除的情形。劳动者生病实非劳动者的过错，如果规定用人单位可以即时解除劳动合同，会使劳动者本已困难的生活更加拮据。因此，法律赋予用人单位提前预告性解除权。

2．劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。如果劳动者不能胜任工作，即不能依据劳动合同付出劳动，或者付出的劳动对用人单位来说属于无效劳动。那么，劳动者的劳动就失去了实际的意义。劳动合同就没有继续履行的必要，如果继续维持劳动合同关系，会增加用人单位的人力资源成本。因此，法律赋予了用人单位可以预告解除劳动合同的权利。

3．劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，例如不可抗力原因造成的劳动合同内容履行已经不必要，或者企业被兼并等。但不包括企业破产整顿、生产经营状况发生严重困难或一次性解除人数超过20人或占总数10％的情形，因为它将按经济性裁员程序执行。

《劳动合同法》在对非过失性解除劳动合同规定了严格条件的基础上，同时，第42条列举了在特殊情形下的解除限制，规定六种情况下用人单位不得非过失解除劳动合同。[9]对固定期限合同和无固定期限合同加以区别对待，有利于克服劳动合同的短期化。

（二）非过失性解除劳动合同存在的问题

1．调整工作岗位，是由用人单位单方调整还是由双方协商调整，劳动合同法对此规定不明确。劳动者第一次不能胜任后，经过调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，调整工作岗位属于变更劳动合同内容，根据劳动合同法规定，变更劳动合同，应当双方协商一致，达成协议方可变更，否则，就不符合法律规定。但是，在非过失性解除劳动合同中，立法是否赋予单位有权单方调整工作岗位权，而劳动者无权拒绝调整岗位呢？劳动
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