从1986年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》起，我国对新招用的工人开始实行书面劳动合同制度。1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）也规定劳动合同应当采用书面形式。但实践中用人单位与劳动者之间存在劳动关系但未签订书面劳动合同的情形即“事实劳动关系”却大量存在。从2005年全国人大常委会《劳动法》执法检查组的检查情况看，城镇国有、集体及外商投资企业的劳动合同签订率达到85％左右；而中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20％。[1]社会各界呼吁通过《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）改变我国书面劳动合同签订率偏低的现状。

一、《劳动合同法》对事实劳动关系的法律规制及其理论缺陷

事实劳动关系的内涵和外延在我国劳动法学界存在颇多争议。《劳动合同法》虽未直接使用这一概念，但是事实劳动关系就是该法第10条第2款规定的“（用人单位与劳动者）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同”的情形。《劳动合同法实施条例（草案）》（征求意见稿）（以下简称《条例（草案）》试图将“劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者”的情形也增加进来，[2]适用相同的处理规则，但《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）则坚持了《劳动合同法》的思路，仍将事实劳动关系界定为自始未订立书面劳动合同的情形。

为解决书面劳动合同签订率低的问题，《劳动合同法》规定了五项措施：一是书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式，达成口头劳动合同的，视为尚未订立劳动合同；二是劳动关系一经建立，应该签订书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；三是用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；四是用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；五是用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。[3]

（一）对事实劳动关系立法的分解评述

对事实劳动关系的规制，《劳动合同法》依照时间顺序分为效力完全不同的三个阶段。

第一阶段：事实劳动关系一个月以内。第一阶段是通过设置一个月的宽限期，承认事实劳动关系在特定情况下的合法性。《劳动合同法》明文规定了两种情况下的宽限期：一是已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的（第10条第2款）；二是本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的（第97条）。在坚持书面劳动合同形式的前提下，立法者通过设置宽限期，引导用人单位主动与劳动者签订或者补订劳动合同。

宽限期的规定在某种程度上体现了立法对实际的关照。一方面，它适应了用人单位成批招用劳动者时，签订劳动合同需要一定时间的客观现实；另一方面，对于在2008年1月1日以前建立劳动关系但未签订劳动合同的用人单位而言，可以利用宽限期补签书面合同，避免新法实施后因事实劳动关系而支付大笔费用，同时避免大批无固定期限劳动合同的产生。

在劳动关系建立后的一个月内，如果用人单位与劳动者对劳动报酬存在明确的口头约定的，从其约定。如果口头约定的劳动报酬不明确的，《劳动合同法》规定，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未做规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。可见，《劳动合同法》承认了宽限期内的口头劳动合同的效力，这与立法者一直所坚持的“书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式，不承认口头劳动合同”的信条是自相矛盾的。

第二阶段：事实劳动关系一个月以上不满一年。《劳动合同法》认为这一阶段的事实劳动关系属于违法状态，并对用人单位设置了相应的法律责任——应当向劳动者每月支付二倍的工资。立法者设置这一惩罚性赔偿制度的目的是“用于惩罚用人单位的违法行为，同时也是督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同，从而保护作为弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和谐稳定”。[4]

尽管立法者的初衷不难理解，但是这一规定存在以下两个重大的理论缺陷。

其一，设置惩罚性赔偿缺少理论基础。用人单位因不签订书面劳动合同而承担赔偿责任并不是《劳动合同法》的发明，在《劳动法》中已有先例。《劳动法》第98条规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这一赔偿责任有三个特点：一是实行过错责任，强调用人单位故意拖延不订立，存在主观过错；二是以对劳动者造成损害为前提；三是对劳动者的赔偿只具有补偿性，并不具有惩罚性。对于惩罚性赔偿制度的引入，我国劳动法一直持较谨慎的态度，以往多局限于劳动基准法层面，因违反劳动合同方面的规定而设置惩罚性赔偿则属罕见。然而，《劳动合同法》的“二倍工资”规定实行无过错责任，且不以对劳动者造成损害为前提，具有鲜明的惩罚性，其理论基础何在？这样的规定促使一部分劳动者通过不签订劳动合同来追求二倍工资，反而违背诚实信用的原则。有鉴于此，《条例》第6条规定，在这一阶段“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿”，而无需向劳动者支付二倍工资。《条例》将《劳动合同法》中“二倍工资”的规定由无过错责任校正为过错责任，也是试图弥补其理论依据上的不足。

其二，通过设置惩罚性赔偿制度督促用人单位补签劳动合同与基本法理相违背。如前所述，《劳动合同法》认为事实劳动关系存在一个月以上不满一年是违法的，并且根据《劳动合同法》第26条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。那么按照《劳动合同法》的自身逻辑，用人单位被追究了法律责任之后，显然应当结束这种违法状态。然而《劳动合同法》并未对用人单位支付了二倍工资后，事实劳动关系是否消灭作出直接规定。《条例》第6条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……”。可见，《条例》是要求通过补签书面劳动合同的方式将无效的事实劳动关系转变为有效的劳动法律关系。依照合同无效制度的基本原理，如果合同无效便是永久无效，为何无效合同能够转变为有效合同，实与基本法理相背。

第三阶段：事实劳动关系满一年。事实劳动关系满一年的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这一规定将满一年的事实劳动关系认定为合法，而且不以当事人的意志为转移，也不以补签书面劳动合同为前提。不少人认为将事实劳动关系视为无固定期限劳动合同是借鉴国外及我国台湾地区相关劳动立法的先进经验。[5]但忽略了重要一点，我国的无固定期限劳动合同与这些国家和地区的不定期合同存在巨大差异，这种差异主要表现在不定期合同一般允许无因解雇，是一种相对不稳定的状态；而我国的无固定期限劳动合同由于适用严格的有因解雇，是一种超稳定的状态。同时，《劳动合同法》规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。对于事实劳动关系满一年，但是双方并未补签书面劳动合同，用人单位是否应向劳动者支付二倍工资的问题，目前形成两种理解。一种理解认为，既然这时视为用人单位与劳动者之间已订立无固定期限劳动合同，事实劳动关系由违法转为合法，就不需要支付未订立无固定期限合同的二倍工资。另一种理解却是，尽管事实劳动关系视为订立无固定期限劳动合同，但毕竟未签订书面劳动合同，所以事实劳动关系满一年之日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”，仍需支付二倍工资。[6]显然，这种理解依然坚持“书面劳动合同是我国劳动合同唯一合法形式”的信条，再次动用二倍工资的惩罚性赔偿制度，不达到补签书面合同的目的不罢休。在《条例》出台之前，第二种理解因其所具有的官方背景，被认为是主流观点。最终出台的《条例》则采取了第一种理解，规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。由于将用工之日起满一年的当日视为用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，而不视为应当订立无固定期限劳动合同而未订立的情形，因而无需向劳动者支付双倍工资。但是《条例》依然强调应以书面形式补订无固定期限劳动合同。

（二）对事实劳动关系立法的综合评价

综观三个阶段，《劳动合同法》对于事实劳动关系的规制有以下几方面的特点。

其一，将签订书面劳动合同规定为用人单位的单方义务。《劳动合同法》规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。这一强制性规范的本意是用人单位与劳动者双方都负有签订书面合同的“法定签约义务”。如果用人单位未履行这一法定义务并超过一个月的宽限期，就要承担相应的法律责任；而劳动者被认为是在合同签订中处于被动和弱势地位的一方是事实劳动关系中的利益受损害者，因此即便劳动者未履行法定签约义务，《劳动合同法》也未设定任何不利后果。“无责任就无义务”，从实际效果而言，“签约义务”就从双方义务转变为用人单位的单方义务。不仅如此，“签约义务”是一种特殊的双方义务，其特殊之处在于一方义务的履行依赖于对方义务的履行。劳动合同具有格式合同的特点，合同文本通常由用人单位一方拟订并提供给劳动者，因此用人单位履行签约义务的必要方式是向劳动者发出签订劳动合同的要约，而劳动者履行签约义务的必要方式是对用人单位的要约进行承诺。用人单位签约义务的履行取决于劳动者是否做出承诺，而劳动者签约义务的履行则依赖于单位是否发出要约。然而要约发出后，劳动者是否承诺却是用人单位无法控制的。如果劳动者不作出承诺，不论何种原因，都会导致用人单位未履行法定签约义务而承担法律责任。由于《劳动合同法》中的“法定签约义务”名义上是双方义务而实质上是用人单位的单方义务，没有法律责任能够强制劳动者做出承诺，导致用人单位客观上能够承担的只是要约义务，而不是签约义务。法律不能因当事人主观意志之外的、他人的作为或者不作为对当事人设定法律责任。劳动者不履行法定签约义务的不利后果不应转嫁到用人单位头上。

令人稍感欣慰的是《条例》已经意识到《劳动合同法》的上述缺陷，并进行了相应的调整。一是将签约义务由单方义务回归双方义务。根据《条例》第5条和第6条的规定，不论是自用工之日起一个月内还是用工之日起满一个月不满一年的，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位均应书面通知劳动者终止劳动关系。劳动者被单位终止劳动关系可以理解为劳动者承担法律责任的方式，从而使劳动者的签约义务成为一种有法律责任的、真正的义务。二是将用人单位的“法定签约义务”特定化为“法定要约义务”。《条例》第5条规定，自用工之日起一个月内，用人单位书面通知劳动者，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。这表明，用人单位书面通知劳动者，即向劳动者发出签订劳动合同的要约，就视为用人单位已经履行了法定义务。三是用人单位不因为劳动者不签订书面劳动合同而承担形成事实劳动关系的法律责任。根据《条例》第6条的规定，自用工之日起超过一个月不满一年，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照有关规定支付经济补偿，无需向劳动者支付二倍工资。

其二，对事实劳动关系处理模式的设计逻辑混乱，自相矛盾。事实劳动关系因所处的时间阶段不同，其性质就会由合法变为违法又变为合法，其中逻辑实难读通。由于《劳动合同法》过分强调书面形式，并将其规定为劳动合同的唯一合法形式，才使得该法将事实劳动关系认定为违法。在劳动者不签订书面合同的情况下，《条例》将用人单位终止劳动关系规定为义务而不是权利，足见《条例》也将签订书面劳动合同作为延续劳动关系的唯一依据。立法者的初衷是通过这套处理模式的设计要求“任何组织和个人不得以书面劳动合同订立与否作为保护劳动者合法劳动权益的标准，即不得以事实劳动关系为由，降低或者放弃对劳动者的保护”，[7]然而劳动者不签订书面劳动合同就会被单位终止劳动关系，连工作也丢掉，与不降低、不放弃的原则完全背道而驰。《劳动合同法》始终不肯直接对事实劳动关系进行调整，并确定双方当事人的权利义务，而是千方百计将事实劳动关系转化为劳动法律关系再进行调整；如果不加以转化或是不能加以转化的，劳动者的合法权益便无法获得保障。

其三，对事实劳动关系实行超标准保护。事实劳动关系是劳动者与用人单位之间的一种不太稳定的法律联系。这种法律联系也是以劳动权利与劳动义务为内容，只是法律在对这种社会关系进行保护时，力度弱于劳
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