【案情】

付正发于2002年5月16日受雇于湖北宜都市陆城秦港砂石厂从事装卸工作，2002年8月10日晚，经秦港砂石厂负责人覃少波同意，被建华一号工程船船主郭建华临时雇请为建华一号工程船卸毛石压舱。晚上21时左右郭建华用生活船将付正发等人接到建华一号工程船上，毛石全部卸完后，郭建华付给付正发工钱，并用生活船将他送至宜都市陆城秦港码头（秦港砂石厂专用码头）91号机驳船上。2002年8月11日1时左右，付正发从91号机驳船过档到秦港号货船时，从两船间距中落入清江河中淹溺死亡。事故发生后，宜都市政府组织安监局等部门组成调查组对事故进行了调查，认定事故的性质是一起劳动安全责任事故，2002年7月22日宜都市劳动和社会保障局作出了《关于认定付正发为因工死亡的决定》。其后付正发的父母李汉林和付国秀诉请宜都市劳动争议仲裁委裁决。劳动争议仲裁委认为，秦港砂石厂与死者付正发生前存在事实劳动关系，无证据表明付正发与郭建华有劳动法律关系。由于付正发的死亡被认定为工亡，其遗属应享受工亡待遇。付正发之父李汉林按规定不符合享受亲属抚恤金的条件，不能享受；付正发之母付国秀符合享受供养亲属抚恤金的条件，应当享受。申诉人要求支付尸体存放处理费、尸体运输费、差旅住宿生活补助费，予以支持。劳动争议仲裁委作出了（2004）都劳仲裁字第9号裁决，内容如下：1.宜都市陆城秦港砂石厂应支付申诉人丧葬补助金3798.96元（633.16元/月×6个月）。2.秦港砂石厂应支付申诉人一次性工亡补助金30391.68元（633.16元/月×48个月）。3.秦港砂石厂应支付申诉人付国秀供养亲属抚恤金21882.44元（7598元/年×30%×12年×80%）。4.秦港砂石厂应支付申诉人尸体存放处理费1586元，尸体运输费1500元，差旅住宿等费用（票据）1089元。5.郭建华不负赔偿责任。

宜都市陆城秦港砂石厂对此不服，认为付正发系从事第三人雇请的工作完工后，由于自身的原因意外死亡，其损害后果与其没有因果关系，并基于此理由，以付正发之父李汉林、之母付国秀为被告诉至湖北省宜都市人民法院，请求法院判决其在该案中不承担民事责任。郭建华以第三人的身份参加了诉讼。

【审判】

湖北省宜都市人民法院经审理认为，原告宜都市陆城秦港砂石厂与死者付正发生前存在事实劳动关系。付正发经过该厂负责人覃少波同意，为郭建华卸毛石，完工后在返回途中溺水身亡，宜都市劳动和社会保障局作出了《关于认定付正发为因工死亡的决定》，原告应该依据《企业职工工伤保险试行办法》的规定给付正发遗属工亡待遇。法院遂判决宜都市陆城秦港砂石厂给付被告李汉林、付国秀伤葬补助金3798.96元，一次性工亡补助金30391.68元；支付被告付国秀供养亲属抚恤金21882.24元，工亡认定费50元，共计人民币56122.88元。第三人郭建华不负民事责任。

宜都市陆城秦港砂石厂不服一审判决，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。该院认为，原审查明的事实属实，上诉人与付正发生前存在事实劳动关系。付正发经过该厂负责人覃少波同意，为郭建华卸毛石，完工后在返回途中溺水身亡，宜都市劳动和社会保障局作出了《关于认定付正发为因工死亡的决定》，原审采信并无不当，上诉人称付正发与其不存在因工死亡的法律关系的理由不能成立。原审根据相关法规进行审理并作出判决，适用法律亦无不当，二审法院遂判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案是一起较具代表性的因工亡待遇引起的劳动争议案件。处理好本案的关键在于确认劳动法律关系、工伤的正确认定及工伤待遇的具体给付。

一、关于劳动法律关系的确认

（一）付正发与秦港砂石厂之间应该为事实劳动关系。

事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有签订劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。{1}劳动关系是劳动者在运用劳动能力实现劳动过程中与用人单位产生的一种社会关系。然当事人间意思表示一致，实现劳动的过程不以书面劳动合同为圭臬时，事实上的劳动关系就已经存在了。对事实劳动关系的认定，应从其主体、客体和内容三要素去考量，特别是对用人单位的认定，是确认事实劳动关系的关键所在。劳动法第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第一条第一款将个体经济组织解释为：一般指雇工在7人以下的个体工商户。第二条规定“中国境内的企业和个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业或个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”根据国务院《工伤认定办法》的规定，工伤认定过程中对事实劳动关系的确认权在劳动保障行政部门，其实质涵盖在工伤认定这一具体行政行为中，是一种相对具体行政行为，其最终的确认权是人民法院。根据劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》的解释及相关理论，事实劳动关系的发生主要有以下情况：一是应当签订劳动合同，因企业管理疏忽或者其他原因未签订劳动合同；二是原合同期限届满已经终止，在未办理续订合同手续的条件下继续存在的劳动关系；三是原劳动合同无效或被撤销，劳动力已经付出无法回复到原始的状态，若不视为事实劳动关系，容易使得用人单位因违法行为而获得其本应对劳动者提供特殊劳动待遇或保护的义务之减免；四是原劳动合同仍然存在，又通过口头协议形成了新的事实劳动关系。认定事实劳动关系的基本条件有：第一，劳动者与用人单位之间没有书面劳动合同；第二，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理；第三，劳动者以用人单位员工的名义工作，用人单位向劳动者支付劳动报酬，创造适宜的工作条件，并提供相应的保障；第四，劳动者在用人单位的工作有相应的延续。

本案中，用人单位秦港砂石厂是2002年元月注册的个体工商户，从事砂石经营、运输业务，并设有企业专用码头——秦港码头，长期雇请有4—8人的副业工装卸队。付正发生前是该厂装卸队中的一员，居住在砂石厂提供的住房里，从事砂石装卸工作3月余。这一法律事实有秦港砂石厂负责人覃少波的承认和事故调查组向宜都市政府递交的事故调查报告佐证。因此，宜都市劳动和社会保障局认定死者付正发生前与秦港砂石厂存在事实劳动关系，并在劳动争议诉讼中被法院确认，是正确的、合法的。

（二）付正发等人为第三人郭建华卸毛石压舱的行为事实上是秦港砂石厂与第三人之间的一种劳务合同关系。

劳动关系与劳务关系的区别是：劳动关系主体中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人；劳务关系的主体类型较多，如可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求不如对劳动关系主体要求的那么严格。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系；劳务关系两个主体之间只存在财产关系，即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬。劳动关系由《中华人民共和国劳动法》规范和调整；劳务关系由民法通则和合同法进行规范和调整。存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。

本案诉讼过程中，有人认为：付正发等人为第三人卸毛石是一种职工被借调关系，应当依据《企业职工工伤保险试行办法》第四十八条第三款的规定：“职工被借调或者聘用期间发生工伤事故的，由借调或者聘用单位承担工伤保险责任”，确认由郭建华给付死者遗属工亡待遇。但是笔者认为，所谓借调，是指甲用人单位与劳动者建立劳动关系，乙用人单位由于工作需要，与甲单位协商后，请该劳动者到乙单位为乙用人单位工作的情形，是人员流动的形式之一。首先，第三人郭建华不具备劳动关系中用人单位的主体资格。其次，秦港砂石厂与第三人也没有约定将付正发等人借调给第三人郭建华的意思表示。

实际上，付正发等人为郭建华卸毛石压舱是秦港砂石厂与郭建华之间的一种劳务合同关系，也是秦港砂石厂的一种临时劳务派遣行为。劳务派遣是指具有输出劳务人员职能的用人单位，将自己的员工派往需要劳务人员的单位，为该单位提供服务的情形，是人员流动的形式之一。实行劳务派遣后，实际用人单位与劳务派遣组织签订劳务派遣合同，劳务派遣组织与劳务人员签订劳动合同，实际用人单位与劳务人员签订劳务协议，双方之间只有使用关系，没有聘用合同关系。劳务派遣的时间可长可短，短的可以完成某工作的时间为期限，长的可约定若干年的期限。付正发在经过秦港砂石厂的负责人同意后为郭建华提供劳务的行为应当认定为临时劳务派遣。虽然第三人直接给付了工人工资，但这对因临时劳务派遣而产生的劳务关系的认定并不产生直接影响。

二、关于工伤的认定

工伤，又称职业伤害，指职工在生产劳动中所发生的或与之相关的人身伤害，包括事故伤残和职业病以及因这两种情况造成的死亡。《
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