在我国，非法用工现象屡禁不止。与该现象相伴生的是，非法用工单位劳动者高发的工伤事故和事故发生后的艰难索赔。其实，早在2003年4月27日国务院公布的《工伤保险条例》和2003年9月23日劳动和社会保障部公布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中，我国已对非法用工单位伤亡人员赔偿问题进行了较为详尽的规范。但是，由于制度设置的相对粗犷和救济模式不甚妥当，这些保护性规定实质上将非法用工单位人员伤亡事故置于工伤保险保障与民事侵权赔偿的夹缝之中，似乎两者都能向非法用工单位伤亡人员提供保障，似乎又都存在障碍[1]。《工伤保险条例》授权劳动和社会保障部针对非法用工单位伤亡人员进行专门立法的方式，使得“非法用工单位”一词成为介于“用人单位”与“用工单位”之间的边缘概念，概念的边缘性使得学界对这类群体伤亡赔偿法律问题研究也呈现边缘化，鲜有学者问津[2]。2010年12月20日《国务院关于修改＜工伤保险条例＞的决定》对2003年国务院公布的《工伤保险条例》进行了重大修改。以此为背景和契机，人力资源和社会保障部于2010年12月31日紧锣密鼓地公布了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，并废止了原劳动和社会保障部颁布的《赔偿办法》。新旧规定更替之间，非法用工单位伤亡人员伤亡事故赔偿中的困境是否得到妥善解决？新办法能否向非法用工单位伤亡人员提供恰当的制度保障？本文在对非法用工单位伤亡人员事故赔偿问题进行系统梳理和分析的基础上，对《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行评析。

一、非法用工单位与其职工法律关系探究

（一）非法用工单位的概念

我国《工伤保险条例》虽然在总则中没有强调《劳动法》的重要性，但是工伤保险法律制度实质是依据《劳动法》构建的，劳动关系是劳动者获取和实现工伤保险权的前提。依据《劳动法》的规定，劳动关系主体需满足两个基本要件：其一，劳动者具有劳动权利能力和劳动行为能力，未满16周岁的公民不能成为劳动关系的主体；其二，劳动者所在单位具有用人主体资格。这就意味着在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位工作的劳动者，由于无法与其工作单位之间形成劳动关系，将被排除在工伤保险保障之外。但仅因为不符合劳动关系的主体要件，就剥夺这些劳动者工伤保险权是不合理的：这些劳动者与其单位之间具有紧密的人身属性和以释放劳动力换取工资报酬的财产属性，符合劳动关系的实质要件[3]{1}，因为单位的非法性，就剥夺劳动者工伤保险权，无疑是让劳动者为这些单位的过错“买单”。童工作为从事社会劳动的未成年人，比一般成年劳动者更需要保障，将童工排除在工伤保险之外的同时，又没有向童工提供恰当和有效的救济路径，必然将在工作中遭受事故伤害的童工置于水深火热之中。

基于以上考虑，《工伤保险条例》没有简单因为非法用工单位的劳动者与其工作单位之间无法构成劳动关系，直接将他们排除在工伤保险之外，而是在条例之内设置了不属于保险的另类救济方案。《工伤保险条例》第“条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”2003年9月23日劳动和社会保障部公布了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，该办法在创造性地使用了“非法用工单位伤亡人员”一词的同时，也创造了“非法用工单位”。[4]根据该办法，所谓非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，以及使用童工的用人单位。可以看出，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是依循劳动法中劳动关系构成要素界定非法用工单位的。在劳动法中，“用人单位”与“用工单位”有实质性差别。“用工单位”一词出现在《劳动合同法》第九章第二节劳务派遣中，所谓“用工单位”是指“接受以劳务派遣形式用工的单位”。《劳动合同法》之所以采用“用工单位”而没有使用“用人单位”，意在强调用人单位与用工单位与其职工有无劳动关系这种实质差别。用工单位与被派遣劳动者之间没有劳动关系，劳动关系只存在于派遣单位与被派遣劳动者之间。用工单位就是劳动法律规范中对那些实际使用劳动者，却与其没有形成劳动关系单位的统称。因而，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》使用“非法用工单位”，而不使用“非法用人单位”，不仅强调了这些单位身份的非法性，更指出这些单位与其职工之间没有劳动关系。“非法用工单位由于主体资格不符合，其与职工之间没有劳动关系，应当是雇佣关系。”{2}

但是，有些学者却持不同观点。有学者认为非法用工单位与其职工具有劳动关系，因为“《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》都已经将非法用工单位及其职工受事故伤害或者患职业病赔偿纳入了工伤保险法规和规章的调整范围。所以，非法用工单位与其职工建立的只能是劳动关系，而不是雇用关系或者劳务关系。”另外，“从非法用工单位与其职工建立的关系基本特征上分析，非法用工单位与其职工建立的关系也符合劳动关系的特征要求，即劳动者为用工单位提供了劳动，接受用工单位的管理，遵守用工单位的劳动纪律，获得用工单位支付的工资报酬等。”{3}

造成学者对非法用工单位与其职工之间法律关系属性的争论，除了学者研究视角不同外，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对非法用工单位笼统的界定和不加细分的列举也是造成争论的重要原因。

（二）非法用工单位与其职工之间法律关系属性辨析

根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，非法用工单位可以分为三大类：第一，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位；第二，被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位；第三，使用童工的用人单位。这三类非法用工单位形态不同，与职工之间法律关系也有差异，断然得出非法用工单位与其职工之间具有劳动关系或是雇佣关系的结论都是不恰当的。

1．无营业执照或者未经依法登记、备案的单位与其职工间的法律关系属性

营业执照是企业、个体工商户取得法律主体资格，建立法律关系，从事经营活动的前提。单位取得营业执照之日是其成立之日，没有取得营业执照的单位没有成立，不享有经营权。营业执照的获得又是以申请人申请设立登记为前提。申请人应当向营业执照登记主管机关申请设立登记[5]，未经依法登记的，无法领取营业执照，不能以单位身份从事法律活动，形成法律关系。因而，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位虽在外部特征上，有办公场所、固定资产、单位名称和字号，在内部特征上具有规章制度和管理体制，却不是法律关系的主体，不能与其职工形成劳动关系，应确认职工与该单位的出资人之间形成雇佣关系。当职工在工作中因事故遭受伤亡的，应由该单位出资人等相应主体承担法律责任。如果无营业执照或者未经依法登记、备案的单位借用他人营业执照经营的，由于非法用工单位职工没有为出借单位提供劳动，不能与出借单位形成事实劳动关系，应当将被借用营业执照的单位作为雇主，依据民事法律规范规定承担赔偿责任[6]。

2．被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与其职工间的法律关系属性

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》虽将无营业执照或者未经依法登记、备案的单位与被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位并列使用，但这两种类型单位之间却有实质差别。吊销营业执照[7]是登记主管机关在企业、个体工商户等单位违反法律法规的情况下实施的行政处罚。吊销营业执照是否意味着单位主体资格丧失？针对此问题，2002年5月8日国家工商行政管理总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》曾指出：“吊销营业执照、注销登记是企业法人资格消亡的两种方式，两者的法律后果均导致企业法人资格消亡。注销登记以企业法人申请为前提，是企业法人的主动行为，经登记主管机关核准登记，法人资格消亡；吊销营业执照是登记主管机关依照法律法规的规定，对企业法人违反规定实施的一种行政处罚，对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业登记档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。”但是，该解释并不符合《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》的规定。根据这两部法律，单位被吊销营业执照，其作为法律主体的资格并未丧失，被吊销营业执照的单位首先应当进行清算[8]。经过清算，依法向登记主管机关申请注销后，才丧失主体资格。[9]司法实务部门也肯定了被吊销营业执照单位的法律主体资格[10]。2000年1月29日最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》规定：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”被依法吊销营业执照的单位因为其主体资格尚未丧失[11]，其与职工之间劳动关系仍然存续，应当为其职工缴纳工伤保险费，如果没有缴纳工伤保险费的，应按《工伤保险条例》的规定支付工伤保险待遇，而不应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。

被依法吊销营业执照单位与撤销登记、备案单位虽在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中并列使用，意在说明撤销登记与吊销营业执照都是登记主管机关针对单位违法采用的行政处罚，但是两种处罚措施有一定区别：首先，实施阶段不同。撤销登记是单位取得登记后，尚未领取营业执照之前，由于违反法律法规的规定，对单位采取的行政处罚。吊销营业执照是单位依法申请设立登记，并已经取得营业执照后，有提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等违法行为受到的行政处罚；其次，法律后果不同。由于撤销登记是在单位申请设立登记，尚未取得营业执照之前实施的，此时单位还没有获得营业执照，主体资格尚未成就。吊销营业执照并不直接导致单位主体资格丧失。因而，被依法吊销营业执照的单位与其职工之间存在劳动关系，而撤销登记、备案的单位与其职工之间没有劳动关系，应当由该单位的出资人等相应主体承担职工工伤赔偿责任。

3．使用童工的用人单位与童工之间的法律关系属性。严格的说，使用童工的单位不能被称为非法用工单位，应称为非法用人单位，使用童工并没有剥夺用人单位的主体资格。由于童工尚不具备劳动权利能力和劳动行为能力，在我国对劳动关系过于狭窄界定的背景下，童工与用人单位无法形成劳动关系，只能认定童工与用人单位之间存在雇佣关系。

基于以上三方面的分析可以得出，非法用工单位与其职工之间存在劳动关系和雇佣关系两种法律关系。与非法用工单位具有劳动关系的职工在发生工伤事故后，不应被剥夺工伤保险权，应当有权主张工伤保险待遇。《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》不加区分地将非法用工单位与其职工的法律关系都确定为雇佣关系，进而针对这类劳动者设置一次性赔偿的做法，实质上剥夺了非法用工单位部分劳动者的工伤保险权，与《工伤保险条例》基本法理相违背。

二、非法用工单位伤亡人员事故认定

（一）非法用工单位伤亡人员事故认定困境分析

非法用工单位向其伤亡职工支付一次性赔偿的前提是受到事故伤害或者患职业病，职工遭受的事故伤害是否需要工伤认定？《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》未置一词，学者也有不同看法。多数学者认为非法用工单位伤亡人员不宜进行工伤认定。有的学者认为不宜进行工伤认定的理由是非法用工单位不适用《工伤保险条例》，假如认定工伤，伤残职工与单位之间的纠纷可能因工伤认定而转换成伤残职工或用人单位与行政机构的行政纠纷{2}。有学者认为非法用工单位与其所雇人员之间不具备劳动关系，不符合工伤认定条件，因而不应工伤认定{4}。还有学者从《劳动法》和《工伤保险条例》的立法宗旨出发，基于对非法用工单位伤亡人员合法权益保护的考虑，认为在处理非法用工单位伤亡人员一次性赔偿争议中，不需要进行工伤认定{5}。也有个别学者认为应当由社会保险行政部门进行事故认定，理由有二：“一则，它将会有利于伤害的及时有效处理，因为这是一套现存的、成熟的运行机制，没有必要另起炉灶。二则，由工伤认定机构人员依《工伤保险条例》第14条、第15条、第16条进行认定，他们的法律、政策界限比较清。”[12]根据现行法律法规的规定，工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，非法用工单位与其职工之间没有劳动关系，无法向社会保险行政部门申请工伤认定。

无论非法用工单位伤亡人员能否申请工伤认定，结果都将形成两难困境。如果非法用工单位伤亡人员无法申请工伤认定，将会导致三个难题：其一，如何判断伤亡人员遭受事故的性质；其二，工伤赔偿争议如果没有经过工伤认定，有些地方法院明确规定，将不支持劳动者工伤赔偿，非法用工单位伤亡职工可能无法获得任何赔偿[13]；其三，没有工伤认定，无法开启劳动能力鉴定，这会导致职工无法确定伤残等级，非法用工单位无法支付一次性赔偿。如果非法用工单位伤亡人员可以申请工伤认定，明显是对《工伤保险条例》的“反叛”，因为条例已经认定非法用工单位伤亡人员与其单位之间没有劳动关系，无法适用工伤认定规定。立法者或许早已意识到这种两难困境所在，于是在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的全文中，无一处提到“工伤”一词，而是以“事故伤害”替代“工伤”，意在表明立法者在规范和协调这种区别中的无奈和妥协[14]。

（二）非法用工单位伤亡人员事故认定主体

虽然《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对非法用工单位伤亡人员事故认定主体没有规定，但两部法律均指出：伤残职工或者死亡职工的近亲属以及童工或者童工的近亲属就赔偿数额与非法用工单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。非法用工单位伤亡人员与单位就一次性赔偿数额发生争议时应首先向劳动争议仲裁委员会提请仲裁。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的劳动争议，适用本法。”在非法用工单位与其职工没有劳动关系的情形中，双方就伤亡赔偿发生争议的，劳动争议仲裁委员会通常不会受理。当事人有关赔偿的争议只能通过诉讼途径解决。那么，法院是否有认定非法用工单位伤亡人员事故性质的权力？有学者认为“劳动保障部门的工伤认定决定，作为行政机关依法行使和作出具体行政行为的行政权力，无论是劳动争议仲裁委还是法院都是无权代为行使的。”{3}实践中，各地法院针对该问题主要采用三种处理方法：第一，有的地方法院明确规定，法院不得直接进行工伤认定[15]；第二，有的地方法院原则上也规定法院不宜直接进行工伤认定，但是对于非法用工单位职工伤亡的可以进行认定[16]；第三，有的地方法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定[17]，按《工伤保险条例》的规定处理，当事人没有工伤认定的，不受理赔偿争议，最终导致非法用工单位伤亡职工索赔投诉无门。

笔者认为，在非法用工单位与其职工没有劳动关系的情形中，由于双方当事人之间的法律关系不属于劳动关系，应当认定其为平等主体之间的民事关系，不应按照劳动争议的有关规定处理，而应按照民事争议的有关规定处理，法院具有对非法用工单位伤亡职工事故性质进行认定的权力。

（三）事故认定与劳动能力鉴定的衔接

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》虽然没有涉及工伤认定，却规定伤亡人员的伤残等级鉴定应当由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会受理。根据《工伤保险条例》第23条规定[18]，工伤认定是劳动能力鉴定委员会受理鉴定的前提条件。这就意味着，如果非法用工单位伤亡人员无法提供工伤认定决定，劳动能力鉴定委员会将不会受理伤亡职工的鉴定申请。那么，如何将事故认定与劳动能力鉴定程序衔接？

实践中，有的法院直接委托非法用工单位所在地设区市的劳动能力鉴定委员会进行鉴定。例如，2006年6月13日上海市高级人民法院《关于通过劳动争议处理途径解决非法用工单位发生事故伤害赔偿纠纷的意见》第5条规定：“人民法院受理上述争议案件后，根据案件实际情况，可委托劳动能力鉴定机构对受伤人员作劳动能力鉴定。委托鉴定的，劳动争议诉讼程序可以中止，鉴定结论作出后恢复处理程序。”由人民法院委托劳动能力鉴定会引发至少两个问题：其一，如果人民法院委托其他机构代为鉴定伤残等级是否可行？其二，如果当事人对设区的市级劳动能力鉴定结论不服的，是否还能向省级劳动能力鉴定机构申请复审鉴定？

根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。如果法院委托劳动能力鉴定委员会以外的机构进行伤残等级鉴定，
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