一、劳动争议民间调解协议效力的意义

1.民间调解在劳动争议“大调解”体系中的地位

我国法定的劳动争议调解，包括劳动争议调解机构的调解、劳动争议仲裁委员会的调解(仲裁调解)和人民法院的调解(司法调解)。其中，劳动争议调解机构的调解属于仲裁和诉讼之前的调解，较之属于官方调解的仲裁调解和司法调解，称之为民间调解，[1]可归类为仲裁和诉讼外纠纷解决机制。

在我国民生问题突出、社会矛盾凸显、民间纠纷多发的背景下，国家将社会管理创新[2]作为解决民生问题、化解社会矛盾的重大举措。以广泛发掘纠纷调解资源，尤其是诉讼、仲裁以外纠纷调解资源，组成以多元共治的纠纷调解体系为特征的“大调解”体系，是当前社会管理创新的一个范例。《劳动争议调解仲裁法》的亮点之一，[3]是在我国立法上首次确立劳动争议“大调解”体系。

较之以往的劳动争议调解体系，劳动争议“大调解”体系的根本标志是，重构劳动争议民间调解和官方调解的地位，即在劳动争议仲裁和诉讼中坚持“调解优先”的同时，将单一民间调解(即企业内调解)模式改变为开放性的多元民间调解模式，从而使民间调解在劳动争议调解体系中的地位显著提高。其主要特点有：(1)在企业内调解(即企业劳动争议调解委员会调解)之外开拓开放性的社会化调解。即不仅首次赋予网络遍布城乡各个社区(村民委员会、居民委员会)和部分企事业单位的基层人民调解组织以劳动争议调解职能；而且首次确认“在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织”。值得注意的是，《劳动争议调解仲裁法》所称“在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织”，是一种开放式的表述，即只强调具有劳动争议调解职能，而既未限定其设立主体，也未限定其是否专司劳动争议调解职能。尽管人力资源和社会保障部《关于加强劳动人事争议调解工作的意见》(人社部发[2009]124号)将“推进乡镇街道调解组织建设”限定为两类。即由乡镇、街道劳动保障服务所(站)、[4]工会、企业代表组织设立的劳动争议调解组织和行业(产业)工会与行业协会双方代表组成的行业性劳动争议调解组织，但出于广泛发掘调解资源的需要，还应当包括由其他社会力量设立的劳动争议调解组织，并且，既包括专司劳动争议调解职能的组织，也包括兼司劳动争议调解职能的组织。(2)赋予各种民间调解在劳动争议处理体制中以同等的法律地位。即在劳动争议处理体制中，仲裁机构和法院之外的多元调解组织，无论其设立主体是谁，也无论劳动争议调解是其专司职能还是其兼施职能，都具有同等的法律地位。当事人可以向多元调解组织中任一调解组织申请调解，但在同一时空一个案件只能由一个调解组织进行调解；《劳动争议调解仲裁法》第二章规定的调解规则，统一适用于各种民间调解；各种调解组织的调解都属于仲裁和诉讼前的调解，且调解协议都具有同等的效力。这一规定应当导致，各种民间调解的发展都得到法律同等力度的支持和保障，各种社会力量都有设立调解组织、发挥调解作用的同等机会，各种民间调解组织都可以就调解劳动争议和提高公信力展开平等竞争。只有这样，才足以充分发掘民间调解资源。

之所以要提高民间调解在劳动争议调解体系中的地位，是因为民间调解较之官方调解具有其优越性。即民间调解虽然不是劳动争议处理的必经程序，但作为劳动争议仲裁和诉讼前的自愿选择程序，是遏制劳动争议蔓延和激化的“第一道防线”，是拦截劳动争议案件进入劳动争议仲裁和诉讼的“过滤网”。由于民间调解是对劳动争议的初始介入，双方当事人之间比进入仲裁和诉讼阶段后具有更易于达成调解协议的心理基础。换言之，若在民间调解阶段未能达成调解协议，在仲裁和诉讼阶段达成调解协议的难度就更大。长期以来，劳动争议裁审关系一直难以理顺，无论是以往立法所规定的“先裁后审”和试点中的“或裁或审、一裁终局”，还是现行立法所规定的“部分一裁终局与部分先裁后审相结合”，都存在种种弊端和难题，其根本原因就在于仲裁和诉讼前的民间调解不力，而使大量劳动争议案件涌入仲裁和诉讼。面对源源不断、越来越多的劳动争议案件，无论裁审关系如何改革，仲裁机构和法院都不堪重负。

所以，提高民间调解的法律地位，加强民间调解能力的建设，才是优化劳动争议处理体制、提高劳动争议处理效率、减轻劳动争议裁审负担、理顺劳动争议裁审关系，尽可能将劳动争议解决在始端、基层的治本之道。

2.劳动争议“大调解”体系的效率取决于民间调解协议的效力

基于民间调解在劳动争议“大调解”体系中的地位，劳动争议“大调解”体系可否提高劳动争议调解的效率，重点在于民间调解的效率；而衡量民间调解效率的重点指标，一是民间调解的受理率，即民间调解组织的劳动争议案件受理量占劳动争议案件发生量的比例；二是民间调解的完成率，即民间调解组织的劳动争议案件调解完成量占争议案件受理量的比例。其中，劳动争议调解完成率最为关键，因为即使民间调解受理率高而民间调解完成率低，也不意味着民间调解高效率。

还值得注意的是，劳动争议调解完成的标志，不只是调解协议的达成，更重要的是调解协议的履行。因为达成的调解协议若未能履行，仍然属于调解不成。而调解协议能否履行，关键在于调解协议的效力，即调解协议的履行，既是调解协议效力的核心要素，也是调解协议效力的法律后果。调解协议的效力问题关系着是否能够最终解决争议，只有调解协议对当事人各方存在约束力的情况下，当事人才会自觉自愿地履行双方的义务，纠纷主体间的争执才算得到了解决。{1}(P328)民间调解协议与官方调解协议在效力上的区别在于，前者由当事人自觉履行而无司法的权威支持，即不可强制履行；后者则具有可强制履行的效力，即有司法的权威支持，可以最大限度地避免当事人可能单方面毁约的代价。{2}故就官方调解而言，调解协议一般不存在效力问题，达成调解协议一般就意味着调解完成；而就民间调解而言，达成调解协议并不意味着调解完成，效力问题对调解协议至为关键。可见，民间调解协议的效力问题，是劳动争议“大调解”体系可否实现高效率的关键性问题。

二、劳动争议民间调解协议效力的现行规定及其评析

1.现行规定的解读

在建立了劳动争议民间调解制度的国家，制度内容或许不尽相同，但几乎都认可“若争议双方当事人同意调解方案，该调解内容有如契约般的执行力(enforceable as contract)”。[5]

我国立法关于劳动争议民间调解协议效力的规定有一个不断演变的过程。最早见之于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(法释[2006]6号)的第17条，即劳动争议调解委员会主持达成的调解协议(以下简称企业内部调解协议)，“具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的根据”(第1款)；其中劳动报酬支付调解协议，用人单位不履行的，“劳动者直接向人民法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理”(第2款)。2007年，《劳动争议调解仲裁法》的规定稍有变化，即在第14条第2款强调“调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后”才生效，“对双方当事人具有约束力，当事人应当履行”；还在第16条规定，支付性调解协议由劳动报酬支付扩展到各种支付事项，且在用人单位不履行时可直接向法院申请支付令，而不是直接向法院起诉。后来，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释[2010]12号)第10条对企业内部调解协议的劳动合同效力作出补充性规定，即“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”；若“存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持”。2011年出台的《企业劳动争议协商调解规定》，在第28条对企业内部调解协议专门补充规定了可作为仲裁裁决依据的效力，即“一方当事人在约定的期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁”;“仲裁委员会受理仲裁申请后，应当对调解协议进行审查，调解协议合法有效且不损害公共利益或者第三人合法利益的，在没有新证据出现的情况下，仲裁委员会可以依据调解协议作出仲裁裁决”。对上述规定，需明确下述要点：

第一，民间调解协议效力分为一般效力和特别效力，前者即劳动合同的约束力，后者即可申请支付令的约束力。关于一般效力，尽管《劳动争议调解仲裁法》第14条第2款中只表述为“对双方当事人具有约束力”，而按《法释[2006]6号》第17条第1款的规定，对此表述应理解为“具有劳动合同的约束力”。此种约束力，不仅表现为当事人应当履行调解协议，而且还表现为调解协议可以作为法院裁判的根据(《法释[2006]6号》第17条第1款)和仲裁裁决的依据(《企业劳动争议协商调解规定》第28条第2款)。关于仅适用于支付性调解协议的特别效力，不应当理解为普通民事合同效力，[6]而应当理解为特殊的劳动合同效力。因为，《法释[2006]6号》第17条第2款虽然将因不履行劳动报酬支付调解协议而起诉的纠纷视为“普通民事纠纷”，但这不符合后来《劳动合同法》第30条第2款所规定的劳动合同履行规则，即“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。从该条款在《劳动合同法》体系中被置于第三章即“劳动合同的履行和变更”的安排看，申请支付令属于履行劳动合同的一种手段。所以，《劳动争议调解仲裁法》第16条所规定的仅适用于支付性调解协议的申请支付令，应当依据《劳动合同法》第30条第2款的规定，定性为劳动合同的约束力。

第二，民间调解协议效力与劳动合同效力并不完全相同。主要表现在：(1)有效要件。依《法释[2010]12号》第10条的规定，民间调解协议仅以“不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形”为要件，即使有“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”内容，只要不构成“显失公平情形”，也不影响其有效。而依《劳动合同法》第26条第1款的规定，“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”劳动合同则为无效。(2)可撤销。依《法释[2010]12号》第10条的规定，民间调解协议若“存在重大误解或者显失公平情形”，则可撤销。而依《劳动合同法》第26条的规定，只有无效劳动合同而没有可撤销劳动合同，即使是“存在重大误解或者显失公平情形”的劳动合同，也属于无效劳动合同而不属于可撤销劳动合同。《劳动合同法》之所以如此，是因为第38条(五)项作出了无效劳动合同可由无过错方当事人解除的规定，以此替代劳动合同可撤销制度，更为优越。{3}(3)不履行的后果。民间调解协议不履行，一般不存在违约责任，只是原劳动争议仍然存续且进入劳动争议处理的下一环节(仲裁或诉讼)。而劳动合同不履行，则导致违约责任，并且可能引发劳动争议和启动劳动争议处理程序。

第三，民间调解协议效力的法律依据因调解组织不同而有所差别。除《劳动争议调解仲裁法》关于民间调解协议效力的规定适用于各种调解组织主持达成的劳动争议调解协议外，其他规范性文件的规定只适用于企业内部调解协议。而《劳动争议调解仲裁法》的规定较之其他规范性文件的规定则存在缺漏，例如，关于调解协议可以作为法院裁判根据和仲裁裁决依据的规定，则未见诸《劳动争议调解仲裁法》。

2.现行规定的评析

争议当事人自愿申请和接受民间调解，表明其对民间调解有权威依附的预期。这种预期能否满足，取决于民间调解协议效力的强弱；而民间调解协议效力的强弱，不仅表现为当事人是否履行，更表现为当事人的履行是否得到某种权威的支持，尤其是司法权威的支持。没有司法权威的支持或者司法权威的支持不力，即使达成调解协议，不受权威约束的当事人仍有可能单方面毁约。{2}所以，应当根据可获得权威支持的程度来评价关于民间调解协议效力的上述规定。

在现行规定中，民间调解协议所具有的劳动合同的约束力，已包括当事人应当履行的约束力和可以作为法院裁判根据和仲裁裁决依据的约束力，虽然强于当事人和解协议的约束力，[7]但毕竟作为劳动合同，不可能具有直接的强制执行力。于是，民间调解协议效力所依赖的权威支持，一方面，是因不履行民间调解协议而导致劳动争议仲裁和诉讼，即当事人不履行民间调解协议，依《劳动合同法》则构成违约，依《劳动争议仲裁法》则构成调解不成，其后续的法律救济渠道则是劳动争议仲裁和诉讼；另一方面是民间调解协议作为劳动合同可以在劳动争议仲裁和诉讼中起证据作用，但会遇到利益相对方主张民间调解协议无效、可撤销或可变更的抗辩。可见，民间调解协议具有的劳动合同的约束力，对于劳动争议的解决而言，并不具有稳定和最终的确定力和拘束力。并且，民间调解协议一般不会或较少像劳动合同那样有违约责任条款，故在其后续履行中若发生违约和争议情形，其解决难度一般会大于劳动合同履行中的争议。

在现行规定中，支付性调解协议所具有的可申请支付令的约束力，其执行力显然强于一般民间调解协议所具有的劳动合同的约束力。因为只要劳动者支付令申请成功，民间调解协议即可强制执行。然而，这种可申请支付令的约束力也具有形同虚设的风险。根据《民事诉讼法》(2007年修改)第194条的规定，劳动者向法院申请支付令后，若用人单位向法院提出书面异议，法院就应当裁定终结督促程序，支付令则自行失效。这就意味着绕了一大圈的劳动者，在时间、精力和申请费用上的消耗所换来的只是期待的落空。{4}尽管根据《法释[2010]12号》第17条第3款的规定，劳动者依法申请的支付令因用人单位提出书面异议而自行失效后，还可依据调解协议直接向法院提起诉讼，但支付事项所发生的争议仍然未能解决。

总之，民间调解协议效力无论是劳动合同的约束力还是可申请支付令的约束力，都没有获得足够的司法权威支持，只要有一方当事人反悔，劳动争议就又不得不进入仲裁或诉讼程序。因此，民间调解协议效力因其固有的自愿性和当事人单方的反悔权，加之违约责任缺失，就难以实现有效拦截劳动争议案件进入仲裁或诉讼程序的目标。

三、劳动争议民间调解协议效力加固的现行规定及其评析

正因为民间调解协议效力不足以拦截劳动争议案件进入仲裁或诉讼程序，迫于大量劳动争议案件涌入仲裁或诉讼的压力，实践中产生了民间调解协议效力加固的探索，即通过一定程序，赋予民间调解协议以强制执行的约束力。在现有法律框架内和操作实践中，民间调解协议的效力加固主要有两种模式，即司法确认和仲裁置换。[8]

1.两种效力加固模式的依据

司法确认模式，即民间调解协议的效力经法院依法审查、确认，而取得强制执行的约束力。其最早的规范性文件依据是最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(法发[2009]45号)的规定。根据其第1条和第25条的规定，经《劳动争议调解仲裁法》规定的调解组织调解达成的劳动争议调解协议，由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有合同约束力；双方当事人可以不经仲裁程序，直接向法院申请确认调解协议效力；法院依法审查后，决定是否确认调解协议的效力；法院不予确认的，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；法院确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以依法申请法院强制执行。此后的最高人民法院《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(法释[2011]5号)，
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