2021年11月5日，北京市人力资源和社会保障局发布了2021年劳动人事争议仲裁十大典型案例，案例的发布对于宣传劳动法律知识、从源头减少劳动争议的发生，具有重要意义。本文从用人单位的视角出发，分析其中若干较为常见的案例，以期抛砖引玉，为用人单位提供在面对类似情况时的应对思路。

　　一、如何把握员工加班、休假问题？——典型案例1[1]：加班费支付义务不因单位制度规定而免除

　　案情简介：

　　蔡某于2017年12月入职某公司。2019年蔡某因个人原因离职时，因2018年度累计有休息日加班70小时未调休，蔡某向公司提出要求支付休息日加班费。公司虽认可蔡某存在上述加班事实，但认为，根据其公司《人力资源管理手册》的规定，加班倒休存在时间周期，逾期未倒视为放弃相应权利，公司将不予支付加班费，且蔡某入职时已在手册签字认可，故不同意支付。蔡某于2020年2月向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付休息日加班费，后仲裁委裁决支持蔡某的仲裁请求。

　　启示与应对：

　　劳动法领域存在大量的强制性规定，例如劳动合同或者公司规章制度中如果存在免除公司义务、排除劳动者权利的条款，即便经过签字或民主程序，也将因显失公平而没有约束力。本案中公司即因规章制度限制员工调休的权利而被认定为无效，同时由于公司认可存在加班事实，最终导致仲裁委支持了加班费请求。很多公司的规章制度中，也存在类似于员工没有休年假的，对于未休年假部分不予补偿的规定。

　　对于已经发生加班情况，用人单位确有依法支付加班费的义务，而如何判断加班确实发生，就涉及到加班制度的问题：工作中确实存在工作量大或突发情况导致的加班，也存在个别劳动者“摸鱼”拖延或下班后在单位从事其他事务的“加班”，如果将最后打卡时间作为判断加班的唯一标准，可能会导致不得不僵化支付加班费，最终导致非正常加班增加、劣币驱逐良币，损害整体工作秩序；而由于不同岗位工作内容很难统一量化，通过工作成果判断是否加班也不现实。

　　因此为避免一刀切的加班标准、实质保障员工权益，建议用人单位可以制定加班审批制度。具体而言加班审批制度包括：1、加班发生之前，需要员工书面形式提出加班申请并说明加班原因，上级审批后方可进行加班，经审批后的加班依法计算加班费用；2、明确约定未经申请、审批的流程，不视为发生加班情形，并约定如未经审批仅以考勤记录晚于下班时间为由申请加班费用将不予支持；3、约定原则上禁止在加班发生后补交申请流程，但应当允许紧急情况下经电话沟通可以事后补全手续；4、用人单位应当以月或季度为周期汇总加班情况，通过邮件或其他形式发送员工进行书面确认。

　　除对加班的标准进行合理构建外，也应当鼓励员工在工作时间内提高工作效率完成任务，对于确因突发情况产生的加班，也应当设立合理的调休制度，及时提醒员工调休或者约定由公司统一安排调休。同理，对于年假也不能约定“未休作废”，公司可以及时提醒员工休假或在与员工协商后统一安排员工进行休假。

　　二、围绕互联网平台的新型用工关系是否构成劳动关系？——典型案例2、3：主播等新型用工关系确认劳动关系应审慎；将员工注册个体工商户以规避劳动法并不可取

　　典型案例2案情简介：

　　张某于2020年3月到某公司担任网络主播，在该公司所供场地负责播报介绍公司指定的合作方产品。双方口头约定，张某每场播报的报酬400元，每场销售额超过15000元部分的3%计为提成，按周结算报酬；张某不需要坐班及参加公司会议，可根据自己时间安排选择播报时间，播报场次不足时其可另行找其他工作。后因某网络科技公司取消主播业务，双方发生争议，张某向仲裁委提出仲裁申请，要求确认与某公司存在劳动关系，并要求支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额，最终仲裁委裁决驳回张某的仲裁请求。

　　典型案例3案情简介：

　　2019年3月，孔某到某商贸服务公司在某个社区设立的站点担任全职骑手，从事送餐服务，双方未签订书面劳动合同。站点站长每天给骑手排班，排到班次的骑手当天必须上线，不上线则按规定扣款，骑手通过某商贸服务公司管理的APP自动派单进行送餐等。某商贸服务公司每月通过银行转账方式给骑手支付工资、代缴个人所得税，并为骑手缴纳商业意外伤害险。2020年8月，该商贸服务公司与某网络科技有限公司签订《服务协议》，要求骑手在后者的协助下通过网络注册个体工商户营业执照，后者和骑手注册的个体工商户签订《项目转包协议》，约定双方是民事承包关系，后者向骑手给付的是承包费而非工资。此后，该商贸服务公司将骑手的工资转账给某网络科技有限公司，后者通过支付宝向骑手支付。2020年10月，孔某在送餐途中不慎摔伤，因申请工伤认定需要，孔某向仲裁委提出仲裁申请，要求确认2019年3月至仲裁立案之日与某商贸服务公司存在劳动关系，仲裁委裁决支持了孔某的仲裁请求。

　　启示与应对：

　　案例2和3中的主播与外卖骑手均付出劳动、取得收益，但在未签订纸质劳动合同的情况下，关于是否构成事实劳动关系的认定结果却迥然不同。核心原因在于两起案例中劳动关系的要素存在差异，为方便理解，我们结合以上两案例中的劳动者以及网约车平台司机（此处仅讨论未签订纸质劳动合同的兼职司机）进行对比：

　　结合表格可以看出，是否构成事实劳动关系的核心是“从属性”，通俗来讲就是“依附性”，一般来讲，依附性分为人格、经济及组织三个方面，一般以人格从属性作为核心，以经济从属性和组织从属性作为参考标准。

　　关于“人格从属性”，核心集中于是否构成“管理与被管理”，即工作指令对于劳动者是否有直接的、强制性的效力，劳动者对于工作时间、工作内容是否具有自主选择权。关于“经济从属性”，核心集中于劳动报酬的构成上，存在判例认为劳动关系项下的报酬应当具有持续性和稳定性，并结合是否接受工作指令、管理进行判断，且认为无论双方约定采用固定工资或计时/计件工资，都应当于固定的时间节点发放。由于在互联网平台为中心的用工关系下是否坐班、是否具有工位并非工作的必要条件，因此“组织从属性”相对较为薄弱。

　　因此用人单位应当注意把握管理的尺度、工资的构成，管理包括实质管理和形式管理，实质管理一般包括是否存在直接的、强制性的工作指令以及是否适用已有的规章制度，形式管理一般包括发放门卡、工作服、工作证以及录入职工名册等等；工资构成方面，需要考虑工资发放主体是否是用工主体、工资发放方式及金额是否固定、双方是否对报酬的来源存在合意等。用人单位应当综合上述因素考虑是否与劳动者签订劳动合同，符合确立劳动关系情形的应当及时签订书面劳动合同，否则存在根据《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者支付双倍工资的风险。

　　三、向员工主张因职务行为造成公司损失时的注意事项——典型案例6：劳动者重大过失造成用人单位损失应赔偿

　　案情简介：

　　邱某于2019年4月入职某公司，担任会计并兼任财务主管，月工资6000元。某公司未建立规范的财务制度，平时对外付款流程为出纳出示付款申请单，交由邱某审核确认后，再由出纳与邱某共同操作U盾协作完成付款。2019年6月，某公司出纳的QQ账号接到与公司经理姓名一致的QQ账号发来的付款信息，出纳向邱某出具付款申请单，告知邱某公司经理指示付款，两人均未通过其他途径向公司经理核实确认，随后两人操作U盾对外付款42万元。后得知向出纳发送付款信息QQ账号系伪造，报案后损失未能追回。2019年6月，邱某签署财务主管失职检讨书，自认失职，并表示愿意赔偿公司的经济损失。2020年4月，双方未能就赔偿金额达成一致，某公司向仲裁委提出仲裁申请，要求邱某赔偿因其重大过失造成的经济损失20万元，仲裁委裁决邱某赔偿某公司经济损失2万元。

　　启示与应对：

　　《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失……”《北京市劳动合同规定》第五十条规定：“因劳动者存在本规定第三十条第（二）项、第
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